臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上易字第602號上 訴 人即 被 告 蔡安倩選任辯護人 蔡文斌律師
李明峯律師許慈恬律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度易字第170號中華民國114年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第6845號、110年度偵字第12550號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵續字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於所處之刑部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑貳年貳月。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、依刑事訴訟法第348條第2項立法理由：本項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。查原審係就上訴人即被告蔡安倩（下稱被告）所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪（想像競合犯刑法第215條、第220條第2項之業務上登載不實準文書罪），判處罪刑，並就檢察官移送併辦意旨書附表二編號9擅自將告訴人方淑苓台新銀行帳戶（帳號：00000000000000）內提領新臺幣（下同）4,268元予以侵占，以及檢察官移送併辦意旨書附表三所示在「MAP現金收支明細表」虛偽作成「貨款」、「雜支」等不實支出之電磁紀錄，將店內營收差額予以侵占等犯罪事實，涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌部分，不另為無罪諭知。被告就判處罪刑即業務侵占罪（僅就量刑部分上訴，詳後述）部分提起上訴，檢察官則未上訴。依現行刑事訴訟法第348條第2項但書規定，原判決關於不另為無罪諭知部分，不在本院審理範圍。
三、原審於民國114年8月22日以112年度易字第170號判決判處被告犯業務侵占罪（想像競合犯刑法第215條、第220條第2項之業務上登載不實準文書罪），處有期徒刑2年6月，未扣案犯罪所得295萬7,997元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，稱僅就原判決量刑（含緩刑)部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名（含罪數）及沒收，均表明未在上訴範圍（見本院卷第106、152-153頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含緩刑）部分。因此，本院爰僅就原判決量刑（含緩刑）部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名（含罪數）及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。
四、因被告表明僅就原判決關於量刑（含緩刑）部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。
五、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：被告在偵查中已經就原判決附表一、二的部分自首，就法律見解，被告只就部分之犯罪事實自首，但其自首效力應及於全部；雖然被告在原審有一些辯解，但那是合法辯護權的行使，不影響被告自首的事實，應有刑法第62條自首減刑的適用。請考量被告已在鈞院認罪及符合自首等一切情狀，對被告從輕量刑，諭知得易科罰金的刑度，並請考量被告沒有前科，給予緩刑的機會等語。
六、本件不符合自首之要件：㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件；旨在獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累及無辜。行為人有無自首及犯罪事實是否已經偵查機關發覺，本為單純之事實認定問題，與裁判上一罪具有審判不可分關係之法理無關。行為人對於有想像競合關係之數罪，於全部犯罪未被發覺前，僅就一部分犯罪自首，並無當然發生全部自首之效力，固應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定。但行為人於全部犯罪事實未被發覺前，已向偵查機關主動申告其犯罪事實而接受裁判，究竟係自首一部或全部之犯罪，仍應兼從行為人自發性及偵查機關認知觀點而為綜合判斷（最高法院113年度台上字第5240號判決意旨參照）。
㈡查被告就原判決犯罪事實一㈠即原判決附表一及原判決犯罪事
實一㈡之原判決附表二部分，雖曾自行委任律師具狀向臺灣臺南地方檢察署檢察官自首，但觀其自首時自承：「因自己資金缺口的問題，於103年11月起至今年8月間利用匯發薪資之機會，於每月10日發取薪資時，分別多匯入1萬元至2萬元不等，總計80萬元至我的帳戶。另外又於106年3月至108年6月間，隨機自公司每日的營收內，侵占5千元至1萬元不等之金額，總計20萬元」等語，其雖於偵查機關尚未知悉，亦無跡證合理懷疑其有本案犯行前，主動供出原判決犯罪事實一㈠即原判決附表一及原判決犯罪事實一㈡之原判決附表二部分之犯行，惟其後歷次偵訊時，被告就其侵占之犯罪模式以及侵占之金額，前後供述不一，且被告所自首的犯行僅係本件被告於任職期間業務侵占犯行之一部分，並非被告所犯業務侵占犯行之全部，且於原審審理時僅坦承部分犯行，尚不符合自首之要件，無從依刑法第62條之規定減輕其刑。
則被告及辯護人主張被告符合自首減刑之規定云云，尚屬無據，自無從憑採。
七、撤銷原判決所處之刑之理由：㈠原審以被告上開業務侵占等犯行，事證明確，因予科刑，固
非無見。惟查，按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。被告於原審時雖未坦承全部犯行，然其事後已於本院時坦承全部犯行，表示認罪，頗具悔意，足認原審量刑時之裁量事項已有所變動。原審「未及審酌」上情，致量刑失之過重，容有未洽。被告上訴意旨以其事後已坦承全部犯行，原審未及審酌上情致量刑過重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告所處之刑部分，予以撤銷改判，期臻適法。㈡爰審酌被告為智識正常之成年人，不思循正途賺取所需，為
圖一己之利，藉由擔任「地圖美髮造型館民權店」會計之機會，利用職務之便，將如原判決附表一至附表五所示之款項接續侵占入己，甚至製作不實支出之電磁紀錄，不僅期間將近6年之久，金額更累積達3百餘萬元，所為非但無視法紀，亦漠視他人之財產權益，致告訴人受有財產上之損害，誠值非難。惟考量被告犯後終能於本院審理時坦承全部犯行，態度尚可，另斟酌被告迄未與告訴人達成和解，填補告訴人所受之損失，暨被告自陳高職畢業之智識程度，未婚無子女，從事房市仲介，月收入不一定之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
八、至被告雖請求為緩刑宣告云云，然按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或受赦免後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項第1款、第2款分別定有明文。而被告本案所犯業務侵占之款項非少，造成損害非輕，又未與告訴人達成和解或獲取原諒，且所定應執行刑已逾有期徒刑2年，自不得為緩刑之宣告，附予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳擁文提起公訴及移送併辦，檢察官葉耿旭、曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佩珊中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。