臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上易字第621號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 陳志祥選任辯護人 林威成律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反保護令案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第1200號中華民國114年9月18日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第2499號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳志祥與告訴人黃俞瑄為曾同居之前男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。陳志祥前因實施家庭暴力行為，經臺灣臺南地方法院於民國112年8月10日以112年度司暫家護字第273號核發民事暫時保護令（下稱本件暫時保護令），裁定令陳志祥不得對於黃俞瑄實施身體或精神上不法侵害之行為，不得對於黃俞瑄為騷擾、接觸、跟蹤之行為。詎陳志祥於112年8月25日16時20分許，經臺南市政府警察局第四分局員警告知該保護令裁定，而知悉保護令內容後，竟仍基於違反保護令之犯意，於112年11月3日3時41分許，以其使用之通訊軟體Messenger撥打語音電話及傳送微笑圖案貼圖予黃俞瑄，而違反本案暫時保護令。因認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按家庭暴力防治法之立法精神，在於保護處於家庭暴力危險中之被害人免受家庭暴力行為之傷害，而非在取得保護令之一方無法接受他方之言行時，即遽認他方之言行構成該法之「騷擾」，否則即有濫行使用保護令之虞。故該法所謂「騷擾」，自應參酌立法精神為合目的性限縮，綜合個案整體情節、緣由、始末等，交互參酌，需具備惡意性及積極侵害性者，始足當之。從而，保護令相對人所為之行為若非專以侵害保護令聲請人為目的，或兼有其他主張或保護合法權利之目的，縱使所為行為已使保護令聲請人產生不快不安或痛苦畏懼，惟仍與家庭暴力防治法所謂「騷擾」之概念不符，而不應以違反保護令罪相繩（臺灣高等法院113年度上易字第65號判決意旨參照）。又家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪，第2款之違反法院「禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為」，其中「騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信」行為係採例示規定，其他非必要之聯絡行為始採概括規定。則採例示規定者，法院所禁止之行為彼此間即屬不同之行為範疇，法院未裁定禁止者，即不屬該款禁止之行為。又其中「通話、通信」行為既特別予以例示，則「騷擾」行為之不確定概念，更應退縮，屬「通話、通信」行為即應認非屬「騷擾」行為。同理，屬「通話、通信」行為，亦非屬「接觸、跟蹤」行為。
三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢中之供述、證人即告訴人於警詢時及偵查中證述、本件暫時保護令、臺南市政府警察局第四分局112年8月25日保護令執行紀錄表、執行保護令權益告知單各乙份，及告訴人手機畫面截圖等，為其主要論據。訊之被告陳志祥固坦承有以通訊軟體Messenger撥打語音電話及傳送微笑圖案貼圖予告訴人，惟否認有何違反保護令罪之犯行，辯稱：我是不小心傳的等語。辯護人為被告辯護稱：被告表示他是不小心按到，被告主觀上沒有騷擾告訴人犯意。本件暫時保護令只要求禁止為騷擾、接觸、跟蹤，並不及於通話及通信的行為，在被告的認知，與告訴人通話不在禁止範圍。告訴人雖然說她認為被告傳Messenger是騷擾她，但是依照告訴人警詢所述，她那時候正在家中睡覺，她是開啟勿擾模式，她到當天下午3點多才突然看到Messenger有多通未接來電，所以其實告訴人並未因為被告撥語音電話或傳送貼圖的行為，受到中斷睡眠或實際任何干擾，且依其於偵訊時稱「我只希望被告刪除這些照片，他想要保留沒關係，但他不要公開」等語觀之，其實告訴人更在意的是她看到被告跟她的合照放在臉書上，她對於傳訊息、貼圖，相較於放照片在臉書上更不介意，所以被告傳送貼圖及撥打語音通話的行為，固然造成告訴人主觀上的不愉快、不舒服，但是在一般客觀的標準上，尚不構成騷擾，亦非接觸行為等語。
四、經查：
(一)被告與告訴人為曾同居之前男女朋友，被告前因對告訴人實施家庭暴力行為，經臺灣臺南地方法院於112年8月10日核發本件暫時保護令，裁定令「被告不得對於告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為」、「不得對於告訴人為騷擾、接觸、跟蹤之行為」（見警卷第29-31頁），被告知悉本件暫時保護令內容，並於112年11月3日3時41分以其使用之通訊軟體Messenger撥打語音電話及傳送微笑圖案貼圖予告訴人等事實，為被告不爭執，並據告訴人於警詢及偵查中證述明確，復有本件暫時保護令、臺南市政府警察局第四分局112年8月25日保護令執行紀錄表、執行保護令權益告知單（見偵卷第45-57頁）、告訴人手機畫面截圖（見警卷第43頁）附卷可稽，堪可認定。
(二)本件暫時保護令係裁定令被告「不得對於告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為」、「不得對於告訴人為騷擾、接觸、跟蹤之行為」，並未禁止被告對於告訴人為「通話、通信」之行為（與同院112年12月30日核發之112年度家護字第1707號民事通常保護令有禁止被告不得對於告訴人為「通話、通信」之行為不同，見偵字卷第83-85頁），則被告於112年11月3日3時41分許撥打電話及傳貼圖給告訴人，屬「通話、通信」行為，已不在本件暫時保護令所禁止之行為範圍內。再者，被告撥打共計5通電話，並傳送1個微笑圖案貼圖，據被告撥打電話之次數、密集程度，之後即未再為之等情觀之，被告之行為尚未逾越合理之範圍，其所傳送之1個微笑圖案貼圖，亦難認具有惡意性及積極侵害性，依前所述，亦非屬家庭暴力防治法所欲規範之「騷擾」行為。
五、綜上所述，可知被告所辯固不足採信，惟被告前揭行為，應屬「通話、通信」行為，並未在本件暫時保護令所禁止被告對於告訴人之行為範圍內，檢察官不察，遽認被告有違反本件暫時保護令，率而聲請簡易判決處刑，顯有不當。此外，檢察官亦未提出被告有其他違反本件暫時保護令所禁止被告對於告訴人之行為之積極證據。揆諸前揭意旨，自應對被告為無罪之諭知。
六、原審因以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，核無不合。
七、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：
（1）被告於112年11月3日3時41分許，以其使用之通訊軟體Messenger撥打語音電話及傳送微笑圖案貼圖予黃俞瑄一事，告訴人與被告不爭執事項，原審依職權認定無法證明被告本案於凌晨3時41分許，以通訊軟體Messenger撥打語音電話5通及傳送微笑圖案貼圖1個予告訴人之日期，為112年11月3日，實與未經調查無異，具有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
（2）被告在知悉本案保護令之內容後，於112年11月3日凌晨3點41分許之非屬一般人體正常活動之時間，持續以通訊軟體Messenger撥打語音電話5通及傳送微笑圖案貼圖1個予告訴人，藉此打擾告訴人之睡眠及休息，核屬家庭暴力防治法第2條第4款及本案保護令所禁止之「騷擾」、「接觸」行為，辯護人為被告所為「被告無法理解於半夜或凌晨等一般人體睡眠時間，擅自撥打電話予他人，可能吵醒或打擾他人」等語之抗辯，顯屬無稽。
（二）經查：Messenger軟體上面之資料在當日不會顯示日期，此為一般生活經驗所知悉，又被告係於112年11月3日3時41分許，以其使用之通訊軟體Messenger撥打語音電話及傳送微笑圖案貼圖予告訴人，亦據告訴人及承辦警員林瑋宸於本院證述在卷（見本院卷第139-147頁），且為被告所是認（見本院卷第151頁）。是原判決認此部分無客觀證據可證明被告係112年11月3日為之等情，固有未合。惟依前所述，本件暫時保護令既未禁止被告對於告訴人為「通話、通信」之行為，則被告上開所為即非屬家庭暴力防治法第61條第2款所示之「騷擾、接觸」行為，並未在本件暫時保護令所禁止被告對於告訴人之行為之範圍內，難認被告所為有違反本件暫時保護令。另檢察官上訴提及依原審114年度簡字第214號，可證明被告所辯係屬詭辯云云，惟該案被告係違反臺灣臺南地方法院112年度家護字第1707號民事通常保護令所禁止之行為，而該案法院係禁止被告不得對告訴人為「騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信等之非必要聯絡行為」（見偵卷第83-85頁），已包括「通話、通信」，與本案不同，檢察官比附援引，縱令被告詭辯，被告於本案亦難認違反本件暫時保護令。是檢察官以上開理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳坤城聲請簡易判決處刑，檢察官江怡萱提起上訴，檢察官周盟翔於本院到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊宗倫中 華 民 國 115 年 2 月 26 日