臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上易字第629號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 江佳吟上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第249號，中華民國114年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度調偵字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決罪刑部分撤銷。
江佳吟犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回（即未扣案犯罪所得沒收、追徵部分）。
事 實
一、江佳吟意圖為自己不法之所有，於民國112年5、6月間，向Ａ０２詐稱走私進口日本香菸至臺灣販售可獲利，投資新臺幣（下同）每10萬元，可分潤2萬元利息作為報酬等語，誘使Ａ０２加入投資，致Ａ０２陷於錯誤，於附表編號1-9所示時間、地點，先後交付江佳吟如附表各該編號所示金額，合計159萬元。嗣江佳吟僅給付第一筆投資獲利10,656元予Ａ０２後，即未再依約分配獲利，經Ａ０２要求給付獲利、返還本金，江佳吟均藉詞推託，Ａ０２始知受騙。
二、案經Ａ０２訴由臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、本判決所引用屬於具傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告均不爭執其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。
乙、實體方面
一、訊據上訴人即被告固坦承告訴人Ａ０２以投資進口日本香菸至臺灣販售獲利，先後於附表編號1-9所示時、地，給付合計159萬元款項，並有匯款10,656元與告訴人，及於原審準備程序期日返還10萬元與告訴人等事實，但矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱其向告訴人表示投資進口日本香菸至臺灣販售獲利，確是實情，其向告訴人收取附表所示款項後，即交與負責接貨訂貨之上手即真實姓名、年籍不詳之「寶哥」，惟現已無法聯絡「寶哥」，並非詐騙告訴人云云。
二、經查：㈠被告有於前揭事實欄所載時間，向告訴人表示走私進口日本
香菸至臺灣販售可獲利，投資每10萬元可分潤獲利2萬元等情，告訴人因此給付如附表編號1-9所示投資款合計159萬元，被告並於告訴人投資期間匯款10,656元，及於原審準備程序期日返還10萬元與告訴人等事實，業據被告供認在卷，並經告訴人於警、偵訊、原審審理中證述明確，復有告訴人與被告之LINE對話截圖、匯款紀錄、簡訊紀錄在卷可稽（警卷第31-56、61-103頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告雖以前揭情詞否認有本案犯行，但查：
１被告以事實欄所示之話術，誘使告訴人投資走私進口日本香
菸，告訴人因此受騙而先後交付附表所示合計159萬元等情，業據告訴人指證明確（警卷第12-15頁、偵卷第46頁、原審卷第104-110頁）；被告雖辯稱其先後向告訴人收取之159萬元，均是交與綽號「寶哥」之人訂貨；然就是否確有「寶哥」其人，被告均未能提出相關證據資料供本院查證；且被告就「寶哥」之真實姓名、年籍均不知悉，復已無法與「寶哥」聯絡，無法證明有「寶哥」這個人，再者，被告先後將告訴人交付之投資款，轉交與「寶哥」訂貨時，亦無任何書面、對話、付款憑證或其他證人可資證明，為被告供述在卷（警卷第5-8頁、偵卷第46-47頁、原審卷第33頁），則被告所辯將告訴人投資款轉交與「寶哥」云云，已難採信。
２再衡之常理，本件告訴人投資款高達159萬元，而依被告供述
其亦投入20-30萬元款項（警卷第8頁），則若果真確有投資進口日本香菸謀利，豈有未能提出任何與「進口日本香菸」之資金往來，聯繫、討論訂貨進口等相關事證，反而辯稱是將款項交與不詳之「寶哥」，由其訂貨，且未有任何相關證據可資佐證；復於原審經詢及「有無任何證據可以證明你有在從事進口日本香菸這項投資或事業」時，供稱「沒有，因為告訴人投資的錢，我是以現金交給對方，當初是用飛機軟體聯繫，後來被封鎖就找不到」（原審卷第114頁）；再佐以證人即告訴人於原審指稱從頭到尾都只是被告一人，「寶哥」是後續被告還不出錢的時候，所拋出的第三人稱，不確定是否真的有這個人，有可能是被告捏造的，與「寶哥」只有訊息互動，沒有看到人，電話也沒接到，都是訊息；有向被告求證進口日本香菸方式，被告有傳一些客人向她下訂的對話內容，菸品照片及自製的分潤表，整個過程沒有看過大量的實體菸品，只有看過請被告幫我拿的實體一條菸，是我要抽的，不是投資的等語（原審卷第106-108頁），告訴人與「寶哥」互動，及事後向被告求證日本香菸等過程，顯悖於一般正常投資聯絡及交易方式；足認被告所辯將告訴人投資款交與綽號「寶哥」之人訂貨云云，係屬幽靈抗辯，無足採信；益足證告訴人指證受被告詐騙，致陷於錯誤而交付合計159萬元之投資款等情，並非無據，而可採信。
㈢綜上，被告所辯，顯係事後卸責之詞，均無可採，本件事證明確，被告詐欺取財犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於附表編號1-9所示時、地，先後向告訴人收取各該編號所示之款項，係基於同一詐欺目的，於密切接近之時間接續進行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續行為。
四、撤銷改判之理由（即罪刑部分）：㈠原審以被告罪證明確，因予適用相關規定，而為科刑判決，
固非無見。惟科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而該條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯罪行為人犯後，是否因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。且刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。茲查，本件被告詐得之款項合計159萬元，非屬小額款項；被告向告訴人收取上開款項後，除曾匯款10,656元予告訴人，充作投資獲利外，迄至114年4月8日原審準備程序期日，始再返還10萬元與告訴人；被告並表示願於同年5月30日、6月30日、7月30日分別返還告訴人50萬元、50萬元、49萬元（原審卷第43頁），惟被告未依期於同年5月30日還款50萬元；於原審114年6月3日準備程序期日，被告供稱因為要借我的那個人剛好去開刀，他禮拜六才出院，所以還款要延後，他是跟我說大概20號可以，6月20日，原先預計在7月30日的49萬元不會延遲，因為他的意思是有可能一次給付全部的費用等語（原審卷第54頁），似有真誠還款之意；然經原審於114年6月24日、同年7月2日先後與被告聯繫還款事宜，被告均藉詞推拖不還款，原審另於同年7月3日、10日、15日、17日與告訴人電話聯絡，請告訴人提供帳戶供被告匯款及查詢被告還款情形，經告訴人表示被告均未依期還款，有原審公務電話紀錄可稽（原審卷第75-89頁）；嗣經本院審理辯論終結，定於114年11年27日宣判，被告於本院宣判期日前之同年月26日具狀，表示欲與告訴人和解還款，請求延後宣判期日，經本院徵求告訴人意見後，裁定變更宣判期日為同年12月16日，然被告迄未與告訴人聯繫，亦未提出任何付款或履行安排，有被告陳報狀、本院公務電話查詢紀錄表、變更宣判期日之裁定、送達證書、告訴人陳報狀可稽（本院卷第69-71、77-85頁），可見被告犯後藉詞拖延，無積極面對其過錯及彌補告訴人所受之其餘損害，其犯後態度實屬惡劣。是審酌被告犯罪情節、所生損害、犯後態度等情，難據為有利量刑因子之考量。原審雖審酌被告前有多次因投資收受其他告訴人款項未返還，或交付允諾之獲利，經各告訴人提告後，經檢察官不起訴處分，告訴人所受損失、被告已返還合計110,656元（100,000元+10,656元），被告對於邀請告訴人投資、收受投資金額等基本事實未爭辯，但空口辯稱確有其事且未騙告訴人，犯後態度尚非極度不佳，復考量告訴人損失金額，被告年齡及生活狀況等情而為量刑；但未具體審酌告訴人所受之損害非輕，且被告屢次藉詞拖延拒不返還其餘投資款，未積極面對、彌補告訴人所受之損害，犯後態度惡劣等情，所量處之有期徒刑7月，顯與罪刑相當原則有違，被告上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，固無理由。但檢察官上訴指摘原判決量刑不當，則為有理由，應由本院將原判決罪刑部分予以撤銷改判。
㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告前於107年間因侵占案件，
經判處罪刑、緩刑2年確定，自107年間起至113年間，即多次或以投資借款，或以日本網路代購批發生意需要調度資金周轉，或以借款填補投資財務缺口，或合夥投資代購日本進口商品等情，向多數被害人詐騙款項，雖經檢察官多次不起訴處分，有法院前案紀錄表可稽，但可見被告本案犯行並非偶發，其素行不佳，被告不思正當賺取所需，以本案詐騙方式，致告訴人受有鉅額損害，其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害非輕，且被告犯後否認犯行，雖願意返還告訴人投資款，但除給付合計110,656元款項外，其餘款項均藉詞拖延拒不返還，犯後態度惡劣，兼衡被告自陳大學肄業之智識程度，受僱從事服務業，月收入約4-5萬元，離婚、育有已成年尚在就學中之1子1女，目前與女兒同住，須負擔其本人與女兒之家計等家庭、經濟狀況，暨檢察官、被告、告訴人就量刑之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、駁回上訴部分（即未扣案犯罪所得沒收部分）㈠對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，
刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。被告上訴未指明係一部上訴，則其上訴效力自應及於沒收部分。
㈡原判決就未扣案犯罪所得沒收、追徵部分，理由已敘明：被
告詐騙所得金額為159萬元，扣除已匯款給告訴人10,656元、於準備程度賠償告訴人10萬元，尚有1,479,344元不法獲利，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，若全部或一部不能沒收時，依同條第3項規定追徵。經核於法並無違誤，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官江怡萱提起上訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 包梅真法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許睿軒中 華 民 國 114 年 12 月 16 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 付款時間 付款地點 交付金額 1 112年6月14日 21時52分許 臺南市○○區○○街000號 (○○街郵局外) 20萬元 2 112年6月26日16時30分許 臺南市○區○○路0段000號(○○○○料理) 30萬元 3 112年6月27日20時許 臺南市○○區○○路0段000號(00○○○○樓下) 30萬元 4 112年8月3日 23時許 臺南市○○區○○路0段000號(00○○○○樓下) 10萬元 5 112年8月4日 11時13分許 臺南市○○區○○○路0段000號(○○汽車保養廠外) 10萬元 6 112年8月14日23時30分許 臺南市○○區○○路0段000號路邊(江佳吟之自小客車內) 14萬元 7 112年8月29日8時50分許 臺南市○○區○○路0段000號(00○○○○樓下) 10萬元 8 112年9月10日16時15分許 臺南市○○區○○路0段000號(00○○○○樓下) 10萬元 9 112年9月26日0時30分許 臺南市○○區○○路0段000號(00○○○○樓下) 25萬元
(共計交付159萬元)