臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上易字第724號上 訴 人即 被 告 謝松男上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第1826號中華民國114年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第1772號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝松男共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、謝松男與身分不詳之人（無證據證明為未成年人，下稱某甲）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國113年8月2日23時40分許（監視器影像時間），由謝松男駕駛或搭乘車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）與某甲共同前往臺南市○○區○○路00○00號前，先以不詳工具破壞陳冠廷所有之車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛座側之玻璃後，徒手竊取車內動漫模型20件【價值共計約新臺幣（下同）4萬元】，得手後共乘本案車輛離去。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：因檢察官、上訴人即被告謝松男（下稱被告）對於證據能力均無爭執（本院卷第98至100頁、第101頁、第139至140頁），依刑事裁判書類簡化原則，不予說明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告坦承本案車輛平日均為其所使用，以及其所使用之
手機門號為0000000000號，且不爭執被害人陳冠廷所有之動漫模型20件於前揭時、地遭人竊取，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：案發當時我將本案車輛借給友人莊清凱使用，當時手機因故放置在本案車輛上，故手機的通聯紀錄基地台位置與本案車輛移動位置相符本屬自然。又本案現場監視器錄影畫面中之人，不論相貌、造型，與我不同，無法辨識是我本人。倘若我欲為本案犯行，大可承租其他車輛犯案或將車牌號碼遮掩，或將本案車輛停放別處再步行前往犯案，儘可能避免個人資料遭識別，殊難想像會開著自己的本案車輛犯案，請為我無罪之諭知等語。
㈡查本案車輛平常均為被告所使用，被告所使用之手機門號為0
000000000號，以及於113年8月2日23時30分許（監視器影像時間），二名男子駕駛或搭乘本案車輛抵達臺南市○○區○○路00○00號前，嗣於同日23時40分許（監視器影像時間），本案車輛之駕駛座走下一名男子，隨即先以不詳工具破壞被害人陳冠廷所有之車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛座側車窗玻璃，該男子再與本案車輛搭載之另一名男子，共同將車牌號碼000-0000號自用小客車內的紙箱搬至本案車輛內，同日23時52分許（監視器影像間）上述二名男子即共乘本案車輛離開現場。嗣被害人陳冠廷發現車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛座後視鏡到前擋風玻璃中間的小窗戶被砸破，駕駛座車門沒有緊閉，原本放置於車內的動漫模型20件（價值共計約4萬元）連同裝載的紙箱遭竊等情，有證人即被害人陳冠廷於警詢時之陳述（警卷第7至11頁）可憑，並有現場照片（警卷第19至21頁），監視器錄影畫面截圖、光碟（警卷第23至29頁、警卷卷末光碟袋），被害人陳冠廷之臺南市政府警察局新營分局民治派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表（警卷第31頁、第33頁），車牌000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表（警卷第35頁），車牌000-0000號自用小客車之車辨資料（偵卷第83至85頁），被告使用之門號0000000000號之通聯調閱查詢單（偵卷第57至82頁）等附卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信上開部分事實為真正。
㈢被告雖否認與某甲共同竊取被害人陳冠廷所有放置車內之動漫模型20件，並以前揭情詞置辯，惟查：
⒈本案車輛於113年8月2日23時4分許出現在○○區臺19縣與南7線
鄉道德安寮前路口；113年8月2日23時27分許出現在○○區永平里和平路與長春街口；113年8月3日0時40分許出現在○○區濟生路、中正路與成功路口；113年8月3日0時53分許出現在○○區臺19縣與南7線鄉道德安寮前路口；113年8月3日4時16分許出現在○○區中正路、○○路與華宗路口；113年8月3日4時24分許出現在○○區濟生路、中正路與成功路口，有本案車輛之車辨資料在卷可參（偵卷第83至85頁）。
⒉被告持用手機門號0000000000號，113年8月2日20時許，受話
以及收簡訊之基地台位置在○○區○○路0號12樓屋頂；113年8月2日22時10分許行動上網基地台位置在○○區○○路0號12樓屋頂；113年8月2日22時55分許起至同日23時41分許行動上網基地台位置均在○○區○○路000號00之0樓；113年8月3日0時25分許行動上網基地台位置在○○區○○路0號12樓屋頂；113年8月3日0時37分許起至同日3時17分許行動上網基地台位置在○○區○○路0號12樓屋頂，此有被告使用之門號0000000000號之通聯調閱查詢單在卷可佐（偵卷第57至82頁）。
⒊又○○區濟生路與中正路街口距離被告居住之○○區○○路僅有170
公尺的距離；○○區○○路0號距離被告居住地僅有450公尺，此有Google map截圖附卷可考（偵卷第153至160頁）。
⒋綜合以上資料，可見本案發生前，本案車輛自臺南市○○區移
動到○○區，本案發生後，本案車輛又返回○○區，且通過被告居住地附近的路口。再比對被告持用手機門號的基地台位置，於本案發生前係位於被告居住地附近，案發時則出現在○○區，案發後又回到○○區同一位置，隨後在該基地台位置長達數小時未變動，與本案車輛移動軌跡高度一致，自可推認被告駕駛或搭乘本案車輛為本案竊盜犯行。
⒌被告雖辨稱本案車輛於案發時借給莊清凱，且自己持用的手機因故留在本案車輛上云云，然查：
⑴被告舉證人即其母親謝鄭春金到庭證稱：113年7月底到8月初
之前，莊清凱都有到家裡來找被告。被告那時候都在工地工作，莊清凱都會在晚上6點多的時候找被告，然後就開被告的車出去。被告不知道莊清凱幾點回來，被告都在睡覺，很晚了。莊清凱跟被告借車的時候，他們在樓上，聊天聊一聊他就開車出去了等語（本院卷第141頁）。惟證人謝鄭春金亦明確證稱：這很久了，我沒有辦法確定莊清凱哪天有來，哪天沒來。113年7月份的事我也忘記了。我記得莊清凱有來借車，但我忘記是什麼時候，我沒有在看日期。他來了聊一聊就出去了。我不知道我兒子有把手機放在車上讓莊清凱帶出去，手機都被告在用的啊，有沒有被拿去我不知道。我知道的就是被告如果有出去就是去找工作，如果沒有出去就是在家裡休息、在睡覺。這件113年8月2日晚上11時40分案發時候被告到底人在哪裡忘記了，這很久了，一年多了。莊清凱來就直接去樓上找我兒子，我是遠遠的有一、二次跟莊清凱點個頭，打個招呼，不曾與莊清凱面對面說話。莊清凱是中等身材，沒有很瘦也沒有很胖，我沒有仔細看過莊清凱的臉長怎樣等語（本院卷第142至148頁）。則依證人謝鄭春金上開證述，顯見證人謝鄭春金與莊清凱並不熟識，僅有一、二次與莊清凱遠遠的點個頭、打個招呼，二人未曾面對面說話，證人謝鄭春金亦不知莊清凱臉部的長相，亦無法確定莊清凱何時來向被告借本案車輛，則證人謝鄭春金一度證稱：113年7月底到8月初之前，莊清凱都有到家裡來找被告。莊清凱都會在晚上6點多的時候找被告，然後就開被告的車出去，被告不知道莊清凱幾點回來等語，難信確與事實相符，參以證人謝鄭春金與被告為母子關係，則證人謝鄭春金此部分所述顯係附和被告所為不實之說詞，不足採信。
⑵莊清凱名下3支手機，於本案發生前、後均未有連接被告居住
地附近基地台的情況，亦查無本案發生期間出現在靠近案發地點附近基地台的情況，與被告上揭手機門號的基地台位置變動情形完全不同，無任何重疊情況，此有通聯調閱查詢單在卷可憑（偵卷第127至152頁）。果若本案車輛於案發當時確係由莊清凱駕駛，而被告係在家睡覺，何以莊清凱的手機基地台位置並未出現在案發地點附近，反而係被告所持用之手機基地台位置出現在案發地點附近，自不合理，難信案發時係由莊清凱向被告借用本案車輛。
⑶被告於113年11月24日警詢中陳稱：不知道莊清凱的聯絡方式
或年籍資料等語（警卷第5頁）；於114年10月13日原審審理中陳稱：跟莊清凱從小就認識、很熟，114年3月份警察帶我去找莊清凱時才知道莊清凱於113年9月份已經過世等語（原審卷第63頁），所述前後不一，已有可疑之處。次查被告既與莊清凱熟識，且願意無條件出借本案車輛給莊清凱使用，必有相當交情，實難以想像被告竟然連莊清凱的聯繫方式或身分資料都不清楚、無法提供，更對於莊清凱過世此等重大事件毫無所悉，明顯不符合一般常情及經驗法則，難以採信。
⑷又被告於原審審理中辯稱出借本案車輛給莊清凱時有跟他說
不要開去做壞事，莊清凱說不會，我們交情已經快30年了，怎麼可能問東問西等語（原審卷第65頁），被告既稱因信任莊清凱始出借本案車輛，另一方面又稱擔心莊清凱會使用本案車輛從事不法行為，亦屬說詞矛盾而難以採信。
⑸根據被告所使用手機門號的行動上網紀錄，在113年8月1日至
同年月3日此期間內，被告非常頻繁的使用行動上網，且於本案發生後的113年8月3日0時37分至同日3時17分期間，總計有高達29次不同的使用紀錄，堪信被告所使用之手機門號即在被告身旁，該段時間被告應在本案車輛上，可以認定。再者，依被告於警詢時所辯：莊清凱這次前後大概跟我借車連續共7天的時間，因為我白天要上班，所以只能晚上把車子借他等語（警卷第124頁）。惟參酌現今一般人之生活習慣，手機已成隨身必備物品，將手機任意放置在車輛上，再隨同本案車輛多次出借他人，亦違反常情及經驗法則，難以採信。顯見被告於偵訊中辯稱：我手機都放在車上，我有時候回家累了就沒有把手機拿上去，我下班回家都要休息了云云（偵卷第92頁），或於原審審理中辨稱：我工地回來很累手機放在車上云云（原審卷第63頁），應係卸責之詞，不足採信。
⑹再查，若係預謀犯案或事先有計畫性犯案，則犯案者可能為
避免日後遭檢警追緝，而於作案前事先租用車輛，不使用自己名下車輛或平日代步車輛，或採用遮蔽車牌方式，或將車輛停放附近，再以步行方式前往案發地點犯案，以防止檢警利用作案車輛追查到犯案者。惟如係臨時起意犯案，則犯案者恐不及為上開事先租用車輛，遮蔽車牌，或將車輛停放附近，再以步行方式前往案發地點犯案。以本案情形而言，被告與某甲或係臨時起意下手行竊，則被告與某甲不及為上開事先租用車輛，遮蔽車牌，或將車輛停放附近，再以步行方式前往案發地點犯案等以避免遭檢警事後查緝等作為，亦無何違常之處，自不能以被告本案係利用其平日所使用之本案車輛作案，即認係違反常理而為有利於被告之認定。則被告辯稱：倘若我欲為本案犯行，大可承租其他車輛犯案或將車牌號碼遮掩，或將本案車輛停放別處再步行前往犯案，儘可能避免個人資料遭識別，殊難想像會開著自己的本案車輛犯案云云，所辯實難認可採。又本院依卷存事證已足認定被告為本案竊盜犯行，則縱本件案發現場監視器錄影畫面，未能清晰拍攝而可辨識出被告本人下手行竊，亦無從為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯均不足採，其本案與某
甲之共同竊盜犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與身分不詳之某甲就本案竊盜犯行，具有犯意聯絡，及行為分擔，應論以共同正犯。
參、上訴意旨：被告上訴意旨略以：案發當時被告將本案車輛借給友人莊清凱使用，當時手機因故放置在本案車輛上，故手機的通聯紀錄基地台與本案車輛移動位置相符本屬自然。又本案現場監視器錄影畫面中之人，不論相貌、造型，與被告不同，無法辨識是被告本人。倘若被告欲為本案犯行，大可承租其他車輛犯案或將車牌號碼遮掩，或將本案車輛停放別處再步行前往犯案，儘可能避免個人資料遭識別，殊難想像會開著自己的本案車輛犯案，請為被告無罪之諭知等語。
肆、撤銷原判決之理由：
一、撤銷改判之理由：原審以被告所為共同竊盜罪犯行，事證明確，予以論罪科刑，及諭知沒收、追徵未扣案犯罪所得動漫模型20件，固非無見。惟按：①量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告於偵查及原審時雖未與被害人陳冠廷達成民事損害賠償調解，惟被告上訴本院後，業經於115年1月27日在本院與被害人陳冠廷達成民事損害賠償調解，約定被告應賠償被害人陳冠廷4萬3000元。被告於調解成立當場給付被害人陳冠廷3000元，餘款4萬元則自115年2月4日起，分4期給付，每期各給付1萬元，被告並已於115年2月6日給付被害人陳冠廷第1期款項1萬元在案，有本院115年1月27日115年度附民移調字第27號調解筆錄（本院卷第117至118頁），被告提出之臺幣轉帳交易明細1紙（本院卷第161頁）附卷可參，足認原審量刑時之裁量事項已有變動，且上開有利於被告之量刑事由為原審所「未及審酌」，原審對於被告本案犯行所為之量刑應有失之過重，自有未合。②被告因其本案犯行雖有取得不法犯罪所得即動漫模型20件（價值共計約4萬元），惟被告已於上訴本院後，與被害人陳冠廷達成民事損害賠償調解，約定被告應賠償被害人陳冠廷4萬3000元，被告目前業經給付被害人陳冠廷1萬3000元，已如前述，因認再對被告沒收、追徵不法犯罪所得即動漫模型20件，應有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵被告不法犯罪所得即動漫模型20件。則原審諭知沒收、追徵被告之不法犯罪所得即動漫模型20件，亦有未妥。
二、對上訴意旨之說明：被告前開上訴意旨所述，否認本案犯行，核與卷存事證不符，不足採信，已論述如前。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原審之認定不當云云，固無可採，惟原判決既存有前開「一、撤銷改判之理由」所示未洽之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。
伍、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾有毒品、竊盜、侵占等多項刑案前科紀錄，有其法院前案紀錄表在卷可參，素行不佳，不思以正途取財，竊取他人財物，毫不尊重他人之財產權，造成被害人陳冠廷受有動漫模型20件（價值共計約4萬元）之財產損害，應予非難，犯後矢口否認犯行，惟被告已於上訴本院後與被害人陳冠廷達成民事損害賠償調解，約定被告應賠償被害人陳冠廷4萬3000元，被告於調解成立當場給付被害人陳冠廷3000元，餘款4萬元則自115年2月4日起，分4期給付，每期各給付1萬元，被告已於115年2月6日給付被害人陳冠廷第1期款項1萬元等情，已如前述，並兼衡被告於本院審理時所自述之智識程度、工作、收入、家庭、生活狀況（本院卷第153頁）等一切情狀，就被告本案所犯共同竊盜罪犯行，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
陸、沒收：被告因其本案犯行雖有取得不法犯罪所得即動漫模型20件（價值共計約4萬元），惟被告已於上訴本院後，與被害人陳冠廷達成民事損害賠償調解，約定被告應賠償被害人陳冠廷4萬3000元，被告目前業經給付被害人陳冠廷1萬3000元，已如前述，因認再對被告沒收、追徵不法犯罪所得即動漫模型20件，應有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵被告不法犯罪所得即動漫模型20件。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官鄭涵予提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
卷目
1.臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第1130766050號卷【警卷】
2.臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第1772號卷【偵卷】
3.臺灣臺南地方法院114年度易字第1826號卷【原審卷】
4.臺灣高等法院臺南分院114年度上易字第724號卷【本院卷】