臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上更一字第28號上 訴 人即 被 告 林子皓指定辯護人 林奕翔律師上 訴 人即 被 告 姜嚴凱上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第450號，中華民國113年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第2665號、第9760號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於林子皓、姜嚴凱所處之刑及所定之執行刑均撤銷。
林子皓所犯主持犯罪組織罪，處有期徒刑壹年拾月；又所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，共三十三罪，各處有期徒刑陸月。
姜嚴凱所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，共三十四罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年拾月。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。被告姜嚴凱、林子皓辯護人均明示僅就原審判決量刑、定刑為上訴(本院卷第186、25
7、268頁)，而量刑與原判決事實及罪名之認定，可以分離審查，是本件上訴範圍只限於原判決量刑、定刑部分，其餘部分不在本院審判範圍。
二、本案犯罪事實、所犯法條、論罪及罪數之認定，均如第一審判決書記載之事實、證據及理由，並補充如下。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告林子皓部分：
１被告林子皓所犯主持犯罪組織罪部分，請再依刑法第59條規定酌減其刑。
２被告林子皓願意認罪，不再徒耗司法資源，且被告林子皓雖
涉犯主持犯罪組織罪名，但本案組織鬆散，詐騙成功機率非常低，所成立的機房無異於打鬧，和其他有組織、規模、技術之詐騙集團有質與量的區別。又被告林子皓過往沒有詐欺前科紀錄，於本案遭偵查時，就配合坦承犯行，案發後積極謀求正當工作，賺錢扶養、陪伴父親，熱心公益；另被告林子皓經歷本案偵、審過程，實質上已經收刑罰矯治犯罪之功效，於此情形實無令其須入監長達4年；是本件於適用減刑規定後，就被告林子皓所犯各罪量刑及定刑時，能最大程度獎勵被告重啟自新，予以從輕量刑，及定3年左右之應執行刑。
㈡被告姜嚴凱部分：
被告姜嚴凱就所犯均認罪，請從輕量刑及定刑。
四、刑之加重、減輕事由：㈠累犯加重其刑部分：
被告林子皓前因公共危險等案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以105年度原交訴字第15號判處有期徒刑5月、3月，定應執行有期徒刑6月，又因公共危險案件，經花蓮地院以105年度交簡字第47號判處有期徒刑2月，後經花蓮地院以106年度聲字第936號裁定，定應執行有期徒刑7月確定，並於107年4月12日易科罰金執行完畢，有臺灣花蓮地方檢察署112年2月25日花檢熙檔字第11210001320號函附資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（原審卷一第37至45頁、第393至435頁）；被告姜嚴凱前因毒品案件，經臺灣臺中地方法院以107年度沙簡字第709號判處有期徒刑5月，又因毒品案件，經福建金門地方法院（下稱金門地院）以108年度城簡字第2號判處有期徒刑5月，後經金門地院以108年度聲字第56號裁定，定應執行有期徒刑9月確定，並於108年12月19日易科罰金執行完畢，有福建金門地方檢察署112年6月6日金檢士義108執更緝4字第1129002793號函附資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（原審卷一第47至55頁，卷二第91至101頁），其等於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，檢察官並提出相關證據，主張被告林子皓、姜嚴凱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告林子皓犯前述公共危險等罪；被告姜嚴凱犯上開施用第二級毒品罪，固與本案被告林子皓、姜嚴凱所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪等罪均屬故意犯罪，惟衡酌被告林子皓、姜嚴凱前案所犯之罪之保護法益、罪質類型，與本案並非相同，尚難以被告林子皓曾犯公共危險等案件，被告姜嚴凱曾犯毒品案件等事實，逕自推認其等有犯本案三人以上共同詐欺取財未遂罪等罪之特別惡性，或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要，爰裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
㈡刑之減輕部分：１被告林子皓就原判決附表一（下稱附表一）編號1至2、4至34
；被告姜嚴凱就附表一編號1至34所為，係對不同被害人所為之犯行，均無證據足認已詐得款項，應論以未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
２被告林子皓就附表一編號3發起、主持本案犯罪組織之犯行，
於偵查及審判中均自白犯行，爰依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。３被告林子皓所犯附表編號1-2、4-34三人以上共同犯詐欺取財
未遂罪（33罪），被告姜嚴凱附表編號1-34所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪（34罪），均於偵查、原審、本院坦承犯行或為認罪，且其等並無犯罪所得，為被告林子皓、姜嚴凱供述在卷（林子皓部分見原審卷二第29頁，姜嚴凱部分見原審卷一第329頁、原審卷三第28頁），爰分別依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑。４想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」；其所謂從一
重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。想像競合犯依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於重罪以外其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。查被告林子皓就附表一編號3所示加重詐欺取財未遂部分，固合於刑法第25條第2項之減刑規定，且其於偵查、原審、本院上訴審中均坦承犯行，於本院更一審亦為認罪，復無犯罪所得，亦合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑之規定；另被告姜嚴凱就附表一編號3所示參與犯罪組織罪部分，於偵查及審判中均自白，合於修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定，惟其等所犯加重詐欺取財未遂罪（林子皓）、參與犯罪組織罪（姜嚴凱），均屬想像競合犯之輕罪，依上開說明，均無從逕依上開規定減輕其刑，惟於量刑時，仍應併予審酌上開減刑事由。５被告林子皓所犯附表一編號3部分，無刑法第59條酌減其刑之
適用：按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查：被告林子皓所犯主持犯罪組織罪，經依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，法定刑已大幅減輕，所犯輕罪部分，合於刑法第25條第2項減刑規定，亦得為量刑有利因子；且衡以被告林子皓發起本案詐欺集團之犯罪組織，負責主持該組織及募集組織運作所需之資金，可見被告林子皓處於主導、決策地位，復依原判決事實欄所載，本案詐欺集團犯罪組織規模非小，層級、分工明確，是依被告林子皓犯罪情節，所為嚴重影響社會秩序，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重足堪憫恕之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑，被告林子皓上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚無可採。
五、撤銷改判之理由：㈠原審以被告林子皓、姜嚴凱罪證明確，因予適用相關規定而
為科刑判決，固非無見。但查：113年7月31日公布施行、同年8月2日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。此所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。又該條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目之規定，包含犯刑法第339條之4之罪，並未明文排除未遂犯；則其適用，當然包含既遂與未遂犯在內。被告林子皓附表一編號1-2、4-34，被告姜嚴凱附表一編號1-34所犯加重詐欺取財未遂犯行，均於偵查、原審及本院坦承犯行，或為認罪，且均無犯罪所得，應分別依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑；另被告林子皓附表一編號3所犯加重詐欺取財未遂部分，亦有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定之適用，而應列入此部分量刑有利因子，均如上述，原審未及審酌，未依該規定減輕其刑，或列為量刑有利因子，自有不當，被告林子皓上訴請求就所犯附表一編號3主持犯罪組織罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑，雖無理由，但其與被告姜嚴凱上訴指摘原審未依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑，而有量刑、定刑不當，則均有理由，應由本院將原判決關於被告林子皓、姜嚴凱量刑、定刑部分予以撤銷改判。
㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告林子皓、姜嚴凱2人之素行
，有法院前案紀錄表可稽。現今詐欺集團以各種名目實施電話或其他通訊軟體詐欺，常使善良之民眾畢生積蓄付諸一空，且求償無門，甚至造成有人晚景淒涼，也因受騙而喪失對自己與他人之信任，反觀各詐欺集團核心重要成員卻因此輕取暴利，造成高度民怨與社會不安，被告林子皓、姜嚴凱為貪圖不法利得，竟分別「發起、主持、招募」、「參加」本案詐欺組織，參與詐欺組織之運作，撥打電話欲詐騙被害人，助長此類犯罪猖獗，破壞社會秩序與社會成員間之互信基礎，行為實屬不該；惟被告林子皓、姜嚴凱始終坦承犯行，被告2人之犯行均因被害人未匯款，而未實際造成被害人財產損害，被告林子皓附表一編號3所犯加重詐欺取財未遂部分，合於刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑之規定；被告姜嚴凱附表一編號3所犯參與犯罪組織罪部分，亦合於修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定，均得為量刑有利因子；兼衡①被告林子皓於原審自陳高職畢業之智識程度，經營酒吧、餐酒館、民宿，月收入不一定，好一點新臺幣（下同）20萬上下，比較差的時候可能虧損30幾萬，目前虧損，未婚、沒有小孩，與父親同住，母親已過世；②被告姜嚴凱於原審自陳高職肄業之智識程度，勒戒結束後入監前在○○雞排工作，月薪4萬元至4萬5千元不等，復在○○商旅當兼廚，月薪1萬元至1萬6千元不等，未婚、無子女，父、母離婚，父親已過世，入監前扶養80多歲祖母等家庭、經濟狀況，暨檢察官、被告林子皓辯護人就量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
㈢復考量被告姜嚴凱所犯各罪之犯罪類型、性質、各次犯罪時
間之間隔、所侵害法益及犯罪態樣是否具有同一性，而依其犯罪情節、模式，對法益侵害之嚴重程度，所反應之被告姜嚴凱人格特性，依據本案之具體情節，綜合衡量被告姜嚴凱之罪責與整體刑法目的及相關刑事政策，所生刑罰邊際效應遞減及合併刑罰痛苦程度遞增等情狀，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，定如主文第3項所示之執行刑。
㈣被告林子皓不定執行刑之理由：
被告所犯本案各罪均未確定，且本案所犯主持犯罪組織罪、三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，均是其主持犯罪組織之詐欺集團期間所犯，因三人以上共同犯詐欺取財未遂罪所處之刑，與所犯主持犯罪組織罪所處之刑，依刑法第50條第1項第4款規定，不得於本案定應執行刑，宜俟被告林子皓本案所犯數罪全部確定後，再由被告林子皓斟酌是否請求檢察官聲請裁定為適當，爰不於本案定其應執行之刑。
六、被告林子皓、姜嚴凱經合法傳喚，被告林子皓無正當理由不到庭；被告姜嚴凱無正當理由，未於審判期日到庭，爰均不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 包梅真法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒中 華 民 國 114 年 8 月 29 日附錄本判決論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第4條招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織，而犯前二項之罪者，加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。