臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1402號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鍾睿謙指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜被 告 徐祥貴指定辯護人 義務辯護人林亭宇律師被 告 彭宏瑋指定辯護人 義務辯護人吳炳輝律師第 三 人即參 與 人 柯書哲上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度原訴字第15號，中華民國114年5月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第21086號、第32443號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑及沒收上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑及沒收妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑及沒收部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、本件上訴人即檢察官（下稱檢察官）及上訴人即被告鍾睿謙（下稱被告鍾睿謙）均不服原判決提起上訴。又檢察官於本院審理時已表示：上訴範圍僅就原判決量刑及犯罪所得沒收部分上訴等語（見本院卷第242頁），而被告鍾睿謙之指定辯護人於本院審理時陳明：被告鍾睿謙對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數均承認，被告鍾睿謙有當面向辯護人表示僅就原審判決量刑部分上訴，其餘不上訴等語（見本院卷第242頁），且被告鍾睿謙於原審之指定辯護人為被告鍾睿謙提出之上訴理由書亦記載：被告鍾睿謙認原判決量刑過重，具狀聲明上訴後，爰依被告鍾睿謙之請求，為被告鍾睿謙補提上訴理由等語明確（見本院卷第23頁），是檢察官業已明示僅就判決之刑及犯罪所得沒收部分提起上訴；被告鍾睿謙則僅就判決之刑部分提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑、犯罪所得沒收部分，不及於原判決所認定犯罪事實及所犯法條（罪名）等其他部分。是本案關於犯罪事實及所犯法條（罪名）等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
貳、駁回上訴之理由：
一、檢察官上訴意旨略以：告訴人葉家榮因本案所受之損害，業據其於刑事聲請上訴狀中陳述明確，又被告鍾睿謙、徐祥貴、彭宏瑋（下稱被告3人）迄今仍未與告訴人達成和解，亦未獲告訴人之諒解，堪認被告3人犯後態度不佳，原審量刑容有過輕之處。且原判決認被告3人之犯罪所得各如原判決附表一編號6、7、8所示金額，並認被告彭宏瑋已依該金額繳回犯罪所得而對其量處較輕之徒刑，惟依本案起訴書記載，檢察官就被告3人強盜所得6萬顆泰達幣聲請沒收，然原判決僅就原判決附表一編號6至8所示金額及參與人柯書哲取得之部分宣告沒收，且未詳予說明認定之依據，即遽予諭知如原判決主文所示，是原判決據為量刑情狀之參考有所不當外，亦有判決不載理由之違誤等語。
二、被告鍾睿謙上訴意旨略以：㈠被告鍾睿謙就結夥三人攜帶兇器強盜犯行，於警詢、偵訊及
原審審理中均坦承不諱，現被告鍾睿謙亦坦承全部犯行，且依被告鍾睿謙之供述，可見被告鍾睿謙雖係本案加重強盜共同正犯，並未參與實際對告訴人強盜過程。
㈡被告鍾睿謙並非本件犯罪計畫之主謀，亦非係主要之獲利者
，更非係實際待在車輛內與告訴人碰面，故被告鍾睿謙並未參與實際對告訴人強盜之部分，其犯罪參與之情節實屬相對輕微，故認有情輕之處，請法院以平等原則、比例原則，就被告鍾睿謙所犯參與之行為責任，再適用刑法第59條規定，減輕其刑，俾合於罪刑相當原則。
㈢綜上所述，原審量刑過重，請撤銷原判決，並審酌被告鍾睿
謙高中肄業，未婚但與前女友有5歲兒子 (由被告撫養) 及2歲多女兒（由前女友撫養)，被告鍾睿謙目前從事○○公司○○○，月薪新臺幣（下同）3 萬多元，家中有因病無法行動阿公，需要被告鍾睿謙撫養，及被告鍾睿謙自始坦承犯行，犯後態度良好，其犯罪情狀尚可憫恕，依刑法第59條之規定，酌減其刑等語。
三、經查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審於判決理由欄內詳予說明就被告3人之量刑基礎，且敘明係審酌被告鍾睿謙有詐欺、毀損之前科紀錄，被告徐祥貴前於民國112年6月29日，因強盜案件經臺灣桃園地方法院以112年度訴字第369號判決有期徒刑7年2月後，隨即於7月5日再犯本案犯行，被告徐祥貴顯未有所悔改，被告彭宏瑋無前科等情，復參酌被告鍾睿謙、徐祥貴、彭宏瑋參與本案犯行之情節有別，其等於犯後均坦承犯行，被告彭宏瑋繳回犯罪所得之情狀，以及被告鍾睿謙、徐祥貴、彭宏瑋自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第137至138、
401、402頁）等一切情狀，分別量處原判決主文所示之刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。檢察官及被告上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，均無足取。
㈡再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決均同此意旨參照）。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而本案被告鍾睿謙正值青壯年，不思正途，為圖自己不法所有，竟共同為本件加重強盜犯行，至使告訴人不能抗拒，而強盜告訴人所有財物得逞，被告鍾睿謙犯罪情節實屬重大，手段甚具惡性，嚴重影響社會治安、善良風俗，亦對告訴人之身體、心理均造成極大損害，均所為非是，綜觀其之犯罪情狀，並無何出於不得已始下手強盜之情，亦非其犯罪之情狀有何特殊之原因與環境，於客觀上實不足以引起一般同情，其情無何可憫恕之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告鍾睿謙犯罪動機、情節、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，而原審亦同此認定，並詳予說明本件被告3人並無刑法第59條酌量減輕其刑規定適用之理由（見原判決第4至5頁），核無未合，則被告鍾睿謙上訴意旨指以本案被告鍾睿謙有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用一節，自非可採。
㈢又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查檢察官及被告鍾睿謙上訴意旨所指關於被告3人之犯後態度、犯罪情節及家庭生活狀況等節，業經原審量刑時詳予審酌，均列為量刑因子，所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，是檢察官及被告鍾睿謙分別執憑前詞主張原審量刑不當等語，難謂得以逕採。
㈣被告鍾睿謙上訴意旨復陳稱：被告鍾睿謙有與告訴人調解之
意願，聲請法院排定調解期日等語，而本院已依被告鍾睿謙之聲請排定調解期日進行調解，惟被告鍾睿謙並未到場，有本院刑事報到單、刑事庭調解事件進行單在卷可憑（見本院卷第207至209頁)，即被告鍾睿謙於上訴本院後，並無新生有利於其之量刑事由，可供本院審酌，而其要求從輕量刑，亦非有據。
㈤檢察官上訴意旨固指稱：依本案起訴書記載，檢察官就被告3
人強盜所得6萬顆泰達幣聲請沒收，然原判決僅就原判決附表一編號6至8所示金額及參與人柯書哲取得之部分宣告沒收，且未詳予說明認定之依據，即遽予諭知如原判決主文所示，有判決不載理由之違誤等語。惟被告鍾睿謙、彭宏瑋之犯罪所得均為51,000元；被告徐祥貴之犯罪所得為103,000元等節，業據被告鍾睿謙、彭宏瑋、徐祥貴於原審供明在卷（原審卷第120至121頁、第334頁），而原判決於理由欄敘明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵。復認如原判決附表一編號6所示犯罪所得（即被告彭宏瑋繳回之犯罪所得51,000元），應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收之；又如原判決附表一編號7至8所示犯罪所得（即未扣案之被告鍾睿謙犯罪所得51,000元；未扣案之被告徐祥貴犯罪所得103,000元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再就泰達幣6萬顆部分說明：⑴查本案強盜所得泰達幣6萬顆，其中如原判決附表二所示泰達幣轉入參與人柯書哲所有如原判決附表二所示虛擬幣電子錢包，並經原審法院112年度聲扣字第6號裁定准予扣押。參與人柯書哲於警詢時陳稱其係實際從事虛擬貨幣幣商，其在大陸地區經營餐廳外，另與大陸地區友人從事虛擬貨幣交易買賣，大陸地區友人收購虛擬貨幣後，再將收購之虛擬貨幣轉至其電子錢包，其在臺灣地區賣出虛擬貨幣以賺取差價，本案泰達幣即為大陸地區友人在大陸地區向人收購後轉至其電子錢包等語，核與其於原審審理時陳稱其為台商，其並未從事幣商工作，其購買虛擬貨幣係個人投資行為，本案係委託大陸地區友人幫忙購買等語不符，參與人柯書哲所述即難憑信，且其始終未能提出相關資金流向證據為佐，堪認參與人柯書哲取得上開泰達幣係因被告鍾睿謙等人強盜行為而無償取得或以顯不相當之對價取得之犯罪所得，且如原判決附表二所示泰達幣業經原審法院112年度聲扣字第6號裁定准予扣押，應依刑法第38條之1第2項第2款規定，宣告沒收。⑵被告鍾睿謙、徐祥貴、彭宏瑋、共犯張其恩、「詹姆斯」等人所組成之強盜集團係採分工模式，且由「詹姆斯」負責策畫，除如原判決附表二所示泰達泰達幣尚未及層層轉出，即遭警查扣，仍在被告鍾睿謙等人之共同支配管領外，其餘泰達幣應已由「詹姆斯」層層轉至其他電子錢包，並無證據證明被告鍾睿謙等3人有事實上管領處分權限，自不予宣告沒收及追徵等語（見原判決第5至7頁），足見原判決關於本案犯罪所得沒收部分，已敘明其依據及所依憑之事證，核無違誤。職是，檢察官上訴意旨所指本案應就6萬顆泰達幣沒收等語，無非係對原審適法之職權行使，及原判決理由已說明之事項，徒憑己見再事爭執，尚難認有憑可採，亦無從遽認原判決有何判決不載理由之違誤。
㈥據此，檢察官及被告鍾睿謙上訴意旨所指各節，均非足取。
從而，檢察官及被告鍾睿謙提起上訴，仍執前開情詞為爭執，而指摘原判決不當，難認有理由，均應予駁回。
四、被告鍾睿謙經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蘇聖涵提起公訴，檢察官盧駿道提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 114 年 9 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。