臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1444號上 訴 人即 被 告 吳尚泰選任辯護人 陳樹村律師
曾浩銓律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第24號，中華民國114年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第27971號、27972號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳尚泰犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，依被告犯罪情節，犯後於偵查、原審始終否認犯行，難認有何特殊之原因或環境，足以引起一般同情，無刑法第59條酌減其刑規定之適用，判處有期徒刑5年6月，並敘明扣案如原判決附表（下稱附表）編號1-21所示之物沒收之理由，認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據、理由（如附件），及補充如下。
二、被告上訴及辯護意旨略以：㈠上訴人即被告坦承有意圖供製造毒品，而栽種大麻之行為；
惟被告係為供自己施用，應構成毒品危害防制條例第12條第3項之罪。
㈡一般未諳法律之人而言，均會存有承認有施用毒品較無施用
毒品，所須承擔之罪刑較重之印象，且刑事被告於受審判時，多會因畏懼遭法院重判，而以卸責說詞否認犯罪，實屬常情。被告雖於原審審理中供稱栽種大麻係為觀賞之用，然係因被告一時遭偵查搜索發現有栽種大麻，且經警、偵訊程序並起訴，基於畏罪及誤認有施用毒品罪刑較重之想法，而稱栽種大麻係為觀賞之用；實則被告係為供自己施用，而購買附表編號3、4之大麻種子栽種大麻活株，僅因尚未施用之際，即遭檢警搜索扣押，因此尿液檢驗結果無大麻毒品之反應。
㈢被告雖有栽種大麻，但其行為仍屬輕微：
１被告種植之大麻活株僅有9株，數量甚少，栽種期間不長，且
被告取得大麻種子後，雖將之栽種成株，惟並未採收，對社會所生危害尚非重大，其犯罪情節實屬輕微。
２被告栽種大麻之處所為自己住家，僅遭警搜索扣得溫溼度計
、開花用肥料、液態肥料、澆水器、風扇、土壤檢測器、PH水質檢測器、枝葉用肥料、計時器、日照燈設備、花寶肥料等物，並非租用大型種植場，雇用員工，以專業設備或專人播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草及收穫之，與意圖製造毒品販售謀取鉅額獲利之情形有別。足認被告犯罪情節仍屬輕微，應論以毒品危害防制條例第12條第3項之罪，而非同條第2項之罪。
㈣原判決雖認被告購買種子之數量高達300顆及600公克，數量非少，顯非供自己施用云云，但查：
１被告係於蝦皮網站上向賣家「太平微園百花園種植場」購買
共300顆大麻種子，及向賣家「賽鴿鸚鵡俱樂部」購買2包共600克之熟成大麻種子；因蝦皮網站購物會有運費支出，且大麻種子良莠不齊，種植後發芽率甚低，為免發芽率甚低而無法種植出供自己施用之大麻活株，因此一次購買300顆大麻種子，並非用於大量種植製作大麻毒品之用。
２倘被告非為供自己施用而栽種大麻，理應將所持有之大麻種
子盡可能的一次栽種，以利獲得最大量之大麻葉以製作毒品，然被告係先栽種出10株，以供自己施用，待將用罄後，再行種植，可見被告係為供自己施用無訛。況依法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書所載，被告持有之大麻種子發芽率僅5%，縱被告將所持有之300顆大麻種子全部種植，亦僅可得15株活株大麻，數量甚少，益足證被告是為供己施用而購買大麻種子並栽種。
三、經查：㈠原判決綜合被告供述及卷附手機照片、搜索照片、附表編號1
至4備註欄所示之鑑定書、原審勘驗搜索被告住處影片之勘驗筆錄、擷圖，及卷內其他相關證據資料，而認被告有原判決事實欄所載之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，已詳述所憑之證據及論罪之理由；復就被告及辯護人所辯①被告是為觀賞而栽種大麻，沒有製造毒品的意圖，②被告沒有摘取大麻葉子後，予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，或使用紙張或其他容器包裝，將栽種成長後之大麻葉予以加工使成易於吸用之毒品的行為，而是將枯萎的大麻葉丟棄放置垃圾桶內，並無製造大麻之行為，可知被告主觀上沒有製造毒品的意圖，③被告尿液檢驗報告顯示被告沒有施用大麻的反應，被告本來就有種多肉植物，扣案栽種器具是被告原本栽種植物就有的，不是為了種大麻特地購買，④依被告之智識程度，雖然理解栽種大麻之意義，但不理解「製造大麻」之意義，員警於詢問時問有無栽種及製造大麻，被告答稱有，是因員警將兩個不同含義的問題，放在一起問，被告當時可能是把製造跟栽種大麻做同一個意思解釋才會坦承等情，亦依卷內證據，詳述不可採之理由（見附件即原判決第3-6頁理由欄貳、一、得心證之理由所述）。
㈡經核原判決所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，並無判
決理由矛盾或不備之情形，亦不違背經驗法則與論理法則，無足以影響其判決結果之違法情形存在。
㈢被告上訴及辯護要旨雖改稱被告坦承有意圖供製造毒品，而
栽種大麻之行為，但係為供自己施用，應構成毒品危害防制條例第12條第3項之罪，而非同條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪云云。但查：
１被告於歷次訊問中，就其分次購買事實欄所載之大麻種子，
種植大麻目的等節，①於警詢中供稱我種植大麻「純因好奇」，是於網路上看影片學習栽種大麻的方式，所種植的大麻種子發芽成株後，沒有想要如何處置，我沒有吸食毒品（警0800卷第8-9頁）；②偵查中供稱我沒有施用毒品，沒有施用大麻，我本來只是種多肉的植物，我種了6年想說沒有什麼東西可以玩，我就想說玩別的東西來試試看，所以才會去種大麻（偵27971卷第46頁）；③原審審理中被告及其辯護人並為上開辯詞（原審卷第66-68、113-114、119、216、498、503頁），被告復供稱（既然你知道在臺灣種植大麻可能是犯法的事情，你為何還要種植）因為種植植物然後好奇，我只是要觀賞，我從來沒有想要去種植害別人，植物就是觀賞、看而已（原審卷第512、514頁）；被告於警、偵訊及原審審理中均供稱其沒有施用毒品或沒有施用大麻，其購買大麻種
子、栽種大麻僅為「好奇」、想玩別的東西而嘗試栽種大麻，或無製造毒品之意圖，僅為「觀賞」之用，均未供認其是為供自己施用。且被告於原審又有委任辯護人陪同應訊，則若果真被告係為供自己施用而栽種大麻，理應事前即與辯護人溝通辯護方針，在辯護人提供法律協助，並陪同在場之情況下，豈未能如實供認係為供自己施用而栽種大麻，反而否認製造毒品之意圖，辯稱栽種大麻係為「觀賞」之用；嗣經原審指駁並量處有期徒刑5年6月之重刑，上訴後始翻異前詞辯稱雖有意圖製造毒品而栽種大麻之行為，但是為供自己施用云云；再佐以被告購買大麻種子栽種大麻前，曾以其行動電話搜尋瀏覽栽種大麻相關問題及其合法性（詳後述），則被告於警、偵訊、原審供述未施用毒品、未施用大麻，好奇、為觀賞用而栽種大麻云云，顯非因未諳法律，畏懼遭法院重判，誤認施用毒品罪較重，始為上開辯詞。被告及辯護意旨所辯被告未諳法律，誤認施用毒品罪重，而稱栽種大麻係為觀賞，實則係為供己施用云云，尚難採信。
２再參酌①被告栽種大麻前之手機瀏覽紀錄顯示，其瀏覽關於「
購買收到假大麻，什麼是假的」、「民航法規大麻」、「泰國農場直銷社群關於大麻價格表」、「單純種植大麻觀賞是否違法？看版LAW-批踢踢實業坊」、【大麻怎麼用才不是「毒品」】、「大麻的合法性」、「大麻種子價格」、「臺灣購買大麻渠道與獲取大麻的三種方式(飛行員必知)飛行樂園」、「臺灣大麻煙館哪裡買得到大麻-Google搜尋」、「茶商夫妻無務農背景網路狂買種大麻器具警盯上-社會-自由時報電子報】、「透天厝種大麻他還自調黃金營養液｜三立新聞網｜LINETODAY」等相關網路訊息，並有瀏覽相關栽種大麻方法(原審卷第275-390頁)；被告於原審審理中亦自承其於栽種大麻時，確有在網路搜尋查看種植大麻是否違法(原審卷第512-514頁），足認被告對於大麻買賣、栽種大麻是否違法、大麻之價格、查獲栽種大麻者之社會新聞、被查獲後之答辯等相關議題，甚為關切，並就相關問題加以查詢、了解，若果真其確是為供己施用而栽種大麻，理應知悉涉及違法，於原審又有辯護人提供法律協助，衡情豈有一再否認施用毒品，並為上開辯詞之理。②本案經檢、警搜索被告住處，查獲如附表所示之物，其中扣案之附表編號1已乾燥大麻株，經檢出第二級毒品成分（偵27972卷第99頁），而附表編號2大麻活株亦有9株，其中1株枝葉甚多，有搜索現場照片可稽（警0800卷第33頁）；而大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，故自大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決參照），此為本院職務經驗上所知事項，若果真被告僅為供己施用，且被告栽種之大麻已可依上開方式摘取植株上之葉乾燥施用，復自112年6月16日開始栽種大麻，迄至同年9月5日遭查獲，已有相當時間，衡情被告豈有未予摘採乾燥施用，反而迭於警、偵訊及原審審理中否認施用毒品，且其尿液送驗亦無毒品陽性反應，又有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可稽（偵27972卷第95頁），益足認被告栽種大麻非供己施用。③被告先後於112年6月7日、同年8月2自蝦皮網站向賣家「太平微園百花園種植場」購得大麻種子100顆、200顆，於同年8月21日向賣家「賽鴿鸚鵡俱樂部」購得大麻種子2包600公克，為被告供認在卷（警0800卷第7頁）；而本案經檢、警搜索扣得之大麻種子亦有如附表編號3、4之未開封1包、已開封2包，數量甚多，縱如被告所辯一次購買這麼多大麻種子，是因賣家就是以此數量出貨（警0800卷第8頁、偵27971卷第47頁），或為節省運費（本院卷第83頁），若為供己施用，亦無先後多次向不同賣家購買大麻種子之理；再佐以被告曾以手機搜尋瀏覽大麻相關栽種方式及合法性等情，已如上述，足認被告栽種大麻係為製造毒品，且其購買之初應有預期若栽種成功，將可獲得數量甚鉅之大麻葉，而可供其他用途，非僅是供己施用。
３至被告購買數量甚多之大麻種子後，如何栽種大麻，是否會
將購得大麻種子一次全數栽種，是否租用大型種植場，雇用員工，以專業設備或專人播種，購得大麻種子之發芽率如何，核與被告是否僅為供己施用，並無必然關聯性；況栽種大麻製造毒品係屬違法行為，又屬重罪，亦無租用大型農場、雇用員工大規模、專業化或企業化栽種生產，徒遭查獲之風險，被告上訴及辯護意旨㈢、㈣所指，亦無足取。
四、綜上所述，被告有意圖製造毒品而栽種大麻之客觀行為及主觀犯意，且其栽種大麻非為供己施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪，而不該當同條第3項之構成要件；又依被告犯罪情節，於警、偵訊、原審之供述或因好奇、好玩或為觀賞而栽種大麻，否認犯行，及至本院審理中雖供認意圖製造毒品而栽種大麻，但辯稱僅為供己施用，顯未真誠悔悟、心存僥倖之態度等情，亦難認被告為本案犯行，客觀上有何特殊之原因或環境，足以引起一般同情，自無依刑法第59條規定酌減其刑。被告上訴以前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 包梅真法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒中 華 民 國 114 年 8 月 29 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決113年度訴字第24號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 吳尚泰
選任辯護人 賴盈志律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第27971號、112年度偵字第27972號），本院判決如下：
主 文吳尚泰意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑伍年陸月。扣案附表編號1至21所示之物均沒收。
事 實
一、吳尚泰明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法栽種，竟意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻植株之犯意，分別於民國112年6月7日及同年8月2日自蝦皮網站向賣家「太平微園百花園種植場」購得大麻種子100顆、200顆；於同年月21日向賣家「賽鴿鸚鵡俱樂部」購得大麻種子2包共600公克，而非法持有之；並於112年6月16日起，在其臺南市○○區○○街00號住處，以附表編號5至20所示之器具，先將前述自不同網站購得之大麻種子混合，泡水使之發芽後，再移至土壤內種植，期間並定期施以水分，控制大麻植栽之溫度、濕度、並以所架設之燈具照射，待大麻成株約10株，以此方法栽種大麻作物。嗣於112年9月5日上午7時35分許，為警在上址搜索查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經被告吳尚泰及其辯護人同意有證據能力(本院卷第68頁)，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第
1 項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人同意對此等證據亦同意有證據能力(本院卷第68、419、420頁)，堪認有證據能力。
貳、實體方面：
一、得心證之理由：訊據被告吳尚泰固供承於前述時、日，自蝦皮網站賣家「太平微園百花園種植場」及「賽鴿鸚鵡俱樂部」購得大麻種子後，在其臺南市○○區○○街00號住處，使用其所有附表編號5至20所示之器具，以前述方式栽種大麻，並以手機拍攝大麻之成長過程等情，惟矢口否認有上揭犯行，辯稱：我沒有製造毒品的意圖，是為了觀賞，並不是為了要製造毒品才種植云云；其辯護人則以：㈠被告從112年6月7日開始，至113年9月5日上午7時35分許為警搜索期間僅有「購買大麻種子」、「栽種大麻行為」，從搜索影片中可看到整株大麻均未拔出於栽植環境，故被告僅有栽種行為，沒有摘取大麻葉子後，予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，或使用紙張或其他容器包裝，將栽種成長後之大麻葉予以加工使成易於吸用之毒品的行為，而是將枯萎的大麻葉丟棄放置垃圾桶內，並無製造大麻之行為存在，由此可以證明被告主觀上並沒有製造毒品的意圖。實則被告已經栽種植物多年，對於種植各式植物有濃厚興趣，其栽種大麻之「動機」係供觀賞；㈡被告的尿液檢驗報告顯示被告沒有吸食大麻的反應；又被告本來就有種多肉植物，扣案栽種器具是被告原本栽種植物就有的，不是為了種大麻特地購買；㈢以被告之智識程度，雖然理解栽種大麻之意義，但不理解「製造大麻」之意義，員警於詢問時問有無栽種及製造大麻，被告答稱有，我們認為員警的問題兩個是不同含義，但放在一起問，被告當時可能是把製造跟栽種大麻做同一個意思解釋才會坦承等語，資為抗辯。
經查：
(一)被告吳尚泰於上開時、日，自蝦皮網站賣家「太平微園百花園種植場」及「賽鴿鸚鵡俱樂部」購得大麻種子後，在其住處使用附表編號5-20所示之器具，栽種大麻種子使之長成植株，期間並以手機拍攝大麻之成長過程；而扣案如附表編號1至4所示之大麻種子、大麻活株、已乾燥大麻經檢送抽樣鑑定結果，確實含有第二級毒品大麻成分等情，除據被告供認不諱外，並有卷附之扣案手機照片、搜索照片、附表編號1至4備註欄所示之鑑定書在卷可稽，是此部分之事實堪以認定。
(二)被告吳尚泰及其辯護人雖以前詞置辯，然：⒈被告吳尚泰及其辯護人雖於本院審理時辯稱被告係為觀
賞而栽種大麻，然被告於警詢、偵訊時，並未為此陳述，被告甚且於警詢時供承：「（你是否知悉種植、製造大麻是違法行為）我知道」、「（你有無坦承種植、製造大麻）我坦承」等語（見警卷第8頁背面），並於本院準備程序時供稱警詢筆錄之記載與事實相符，警察沒有亂記等語(見本院卷第114頁)。倘被告所述為自己觀賞而栽種大麻屬實，理應於警詢時據實以告，又豈會捨此不為，反自承種植、製造大麻！又大麻非屬觀賞型之植栽，市面上可供種植、觀賞價值更高之植物種類甚多，被告若係純粹為了觀賞或好奇、好玩而種植植栽，當可選擇其他高價、美觀、易栽種培養且無需擔負刑責風險之植物栽種，豈有甘冒被查緝、重判之風險，大費周章栽種大麻植株之理！另由搜索扣押影片紀錄可知，被告有種植觀賞型之多肉植物(見本院勘驗現場搜索扣押影片截圖編號3【本院卷第180頁】)，然被告之手機相簿內顯示，被告並未拍攝以多肉植物為主之相片，亦無為所栽種之多肉植物拍攝紀錄生長過程，惟竟於種植大麻期間拍攝多張大麻相片，並按照大麻生長日期予以歸類存檔(見警二卷第15頁扣案手機照片)，顯係刻意培養栽種大麻，而非隨意播種任其生長，與其栽種屬觀賞型之多肉植物之過程不同。綜此，被告及辯護人辯稱被告僅係為觀賞之用而栽種大麻云云，顯係卸責之詞，不足採信。
⒉辯護人雖辯稱被告於警詢時係因把製造跟栽種大麻做同
一個意思解釋才會坦承製造，其意僅坦承栽種行為云云，然由員警搜索被告吳尚泰住處時，被告與員警爭論員警在房間地上查扣到掉落之植株，應記載為成株之大麻或是葉子時，被告稱：「不要這樣子，它葉子耶，它不是成株。」、「現在要對我比較不利的。這不是成株。
」、「那個不是乾燥，那是它掉下來的啊。」、「那一葉而已。你今天寫一株我就被判一年」等語（見本院113年4月30日勘驗筆錄及錄影截圖畫面【本院卷第118、1
19、183頁】)，可認被告對於種植大麻為政府嚴格查禁、科以嚴重刑責之行為，以及是否摘取大麻葉使之乾燥，或是任由大麻葉自然掉落，在法律上之評價可能不同而導致擔負之刑責亦有差異等情，應有認知，是被告警詢時應非誤認員警之語意而坦承製造大麻，辯護人所辯顯與事實不符，要無可取，且由被告警詢所述，可亦證被告確有製造大麻之意圖；參以被告栽種大麻前之手機瀏覽紀錄顯示，被告瀏覽之網路資料標題、內容有：「購買心得報告：收到假大麻，結果說是記錯了，退款又拖了2天，原本價格1,890元說有匯差退1,750...」、「請問什麼是假的？飛不高嗎？」、「民航法規 大麻」、「【問題】單純種植大麻觀賞是否違法？看版LAW-批踢踢實業坊」、「【大麻怎麼用才不是「毒品」？】律師來開講，臺灣某些產業大麻有限度開放｜CitiOrange公民報橘」、「大麻的合法性」、「詳解臺灣購買大麻渠道與獲取大麻的三種方式(飛行員必知)飛行樂園」、「臺灣大麻煙館哪裡買得到大麻-Google搜尋」、「茶商夫妻無務農背景網路狂買種大麻器具 警盯上-社會-自由時報電子報】、「透天厝種大麻他還自調黃金營養液｜三立新聞網｜LINE TODAY」(見本院卷第275至390頁)，而依照被告上開瀏覽之標題「民航法規 大麻」、「【問題】單純種植大麻觀賞是否違法？看版LAW-批踢踢實業坊」，使用GOOGLE搜尋引擎搜尋之結果(分別見附件A、B)，即可見關於毒品危害防制條例第4條、第12條等關於運輸、意圖供製造毒品之用而栽種大麻等法條內容，甚至還有抗辯單純種植大麻觀賞，法院是否會採信等相關討論內容；又被告亦於本院審理時自承其於栽種大麻時確實有在網路搜尋查看在臺灣施用、種植大麻是否為犯法行為(見本院審理筆錄，本院卷第512、514頁)，可見被告對於大麻之買賣、栽種大麻是否違法、大麻之價格、查獲栽種大麻者之社會新聞、被查獲後之答辯等相關議題，甚為關切，若其並無製造毒品之用，而栽種大麻之意圖，實無於栽種大麻前，就相關之法律問題加以查詢、了解之必要！再者，被告於警詢時供稱並未施用毒品等語（詳警1卷第9頁），而其購買種子之數量高達300顆又600公克，顯見其栽種大麻亦非供自己施用，其於購買之初即可預期若栽種成功，將可獲得數量甚鉅之大麻葉，已逾一般單純觀賞目的而栽種之數量，益證其栽種大麻係供製造毒品之用為目的無疑。
⒊辯護人雖以被告吳尚泰之尿液經送驗結果顯示其無吸食
大麻的反應，且亦未查獲被告有何摘取、曬乾、剪碎大麻葉等製造毒品的行為，據為被告並非基於製造之意圖而栽種大麻之論據。然毒品危害防制條例第12條第2項之罪，以意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，為其構成要件，行為人祇需基於供製造毒品之用之意圖而栽種大麻，即屬該當，不以行為人尚有製造或施用大麻毒品之行為為必要。行為人是否別有製造或施用大麻毒品之行為，均與本件被告被訴之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，並無關連性，即被告是否犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，並不以其於採尿前一定時間內有施用大麻毒品之行為為必要；又大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，故自大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決參照），此為本院辦理刑事審判業務職務經驗上已知之事項，故若被告摘取、曬乾其所栽種之大麻葉，即已開始著手製造大麻毒品之行為，當另外成立毒品危害防制條例第4條第2項之罪名，是辯護人前開辯護意旨顯與本罪之構成要件無關，其上開推論顯屬無據。
(三)綜上，被告吳尚泰係基於製造毒品之用之意圖而栽種大麻，已堪認定，其與辯護人前開所辯，均不足採。被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告吳尚泰所為，係犯毒品危害防制條例第12條第
2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。其持有大麻種子之低度行為應為意圖製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告自112年6月16日起迄同年9月5日為警查獲止，在同一地點、密集時間內栽種大麻，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，為接續犯，僅論以一罪。
（二）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告明知不論施用或製造大麻均為我國法律嚴格禁止之行為，為者可能處以重刑，竟仍基於製造之意圖而栽種大麻，顯然欠缺守法意識，且被告於偵審中始終否認犯行，一再飾詞狡辯，毫無悔意，難認其所為有何特殊之原因或環境，足以引起一般同情之情事，是無刑法第59條酌減其刑規定之適用。至辯護人雖為其主張：被告已婚，與配偶均有正當工作，且有5歲女兒及年逾70之母親要扶養為由，基於行為人之情狀，適用刑法第59條酌減其刑等語，然本院於量刑時當會將此等納為量刑因子考量，猶難執為刑法第59條之酌減因素。
（三）爰審酌被告吳尚泰前已有施用第二級毒品經送觀察、勒戒之紀錄，已如前述，是其明知大麻係違禁物，吸食大麻危害身心，對個人及社會均產生重大危害，竟不思慎行，意圖製造大麻而購入300顆又600克大麻種子後，栽種大麻，顯見其毫無法治觀念，且犯後否認犯行，一再飾詞狡辯，態度難認良好；暨其前科素行(見卷附法院前案紀錄)、於本院審理時自陳之學識、經歷及家庭狀況(見本院卷第516頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）另辯護人雖為被告求處緩刑之諭知，然本件被告吳尚泰所犯為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，被告復無其他減刑事由，故並不符合緩刑要件，是辯護人所請，難認可採，附此敘明。
三、沒收部分：
(一）按大麻種子可供栽種為大麻，雖非第二級毒品，但禁止持有，持有大麻種子者，毒品危害防制條例第14條第4項設有刑責規定。而大麻植株為自大麻種子發育而來，可供為製造第二級毒品大麻之原料，亦係違禁物而禁止持有，此有最高法院110年台上字第6263號判決意旨可資參照。是附表編號1、2所示之大麻植株，及附表編號3、4所示之大麻種子均屬違禁物(鑑定結果均含有大麻成分，見附表編號1至4所示備註欄所示鑑定書)，均應依刑法第38條第1項規定沒收。
(二）查被告吳尚泰於本院準備程序時對於種植大麻時有使用到扣案附表編號5至20之物品等情，供認不諱，甚且陳稱：其中編號5、8、9、13、14、17至20是種大麻才會用到的器具等語(見本院卷第215、216、504至506頁)，又被告係用扣案附表編號21所示手機紀錄大麻之生長情形，已如前述，當屬種植大麻時所使用之物品，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官蔡宜玲、蘇榮照到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 3 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 鄭燕璘
法 官 郭瓊徽法 官 莊玉熙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昱潔中 華 民 國 114 年 3 月 19 日附錄法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名 數量 備註 1 已乾燥大麻株 1株 ⑴檢驗前淨重0.129公克、檢驗後淨重0.090公克。(高雄市立凱旋醫院112年9月18日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份，偵2卷第99頁)。 ⑵被告警詢供稱係自附表編號2之大麻活株掉落的(警2卷第4頁)。 2 大麻活株 9株 ⑴送驗植株檢品9株（原編號2-1至2-9），經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級毒品大麻成分。(法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份，偵2卷第97頁) ⑵被告警詢供稱係附表編號4之大麻種子種植而成(警2卷第4頁) 3 大麻種子(未開封) 1包 ⑴送驗種子3包（原編號4至6），經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中1顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成分，發芽率5%，種子合計淨重1,190.24公克。(法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份，偵2卷第97頁) ⑵被告警詢供稱係供種植大麻使用(警2卷第5頁)。 4 大麻種子(已開封) 2包 5 溫溼度計 1個 被告警詢供稱種植大麻使用，查看環境溫度及溼度(警2卷第4頁)；於本院準備程序時供承僅種植大麻時才使用到之器具(本院卷第216頁)。 6 開花用肥料 1包 被告於本院準備程序時供承種植大麻時有使用到(本院卷第215頁)。 7 液態肥料 1罐 被告於本院準備程序時供承種植大麻時有使用到(本院卷第215頁)。 8 澆水器 1個 被告警詢供稱種植大麻時澆水使用(警2卷第5頁)；於本院準備程序時供承種植大麻時才會使用該器具(本院卷第216頁)。 9 風扇 1個 被告警詢供稱種植大麻時使用，要讓空氣流通，降低溫度(警2卷第5頁)；於本院準備程序時供承僅種植大麻時才使用到之器具(本院卷第216頁)。 10 土壤檢測器 1支 被告警詢供稱測量土壤PH值用(警2卷第5頁)；被告於本院準備程序時供承種植大麻時有使用到(本院卷第215頁)。 11 PH水值檢測器 1支 被告警詢供稱測量水的PH值用(警2卷第5頁)；被告於本院準備程序時供承種植大麻時有使用到(本院卷第215頁)。 12 枝葉用肥料 1包 被告於本院準備程序時供承種植大麻時有使用到(本院卷第215頁)。 13 計時器 1個 於本院準備程序時供承僅種植大麻時才使用到之器具(本院卷第216頁)。 14 日照燈設備 1個 被告警詢供稱種植大麻時使用，要讓大麻有足夠光源(警2卷第5頁)；於本院準備程序時供承僅種植大麻時才使用到之器具(本院卷第216頁)。 15 花寶肥料 2盒 被告於本院準備程序時供承種植大麻時有使用到(本院卷第215頁)。 16 熱風扇 1個 ⑴原扣案物「鹵素燈」係為熱風扇，係因該熱風扇之燈泡為鹵素燈，故扣押物品目錄表記載為鹵素燈。(高雄市政府警察局仁武分局113年6月16日高市警仁分偵字第11372506400號函及員警職務報告，本院卷第233至237頁)。 ⑵被告於本院準備程序時供承種植大麻時有使用到(本院卷第215頁)。 17 延長線 1組 於本院準備程序時供承僅種植大麻時才使用到之器具(本院卷第216頁)。 18 遮光布 1個 被告警詢供稱種植大麻時遮光用(警2卷第6頁)；於本院準備程序時供承係僅種植大麻時才使用到之器具(本院卷第216頁)。 19 種子夾 1個 被告警詢供稱用來夾種子使用(警2卷第6頁)；於本院準備程序時供承係僅種植大麻時才使用到之器具(本院卷第216頁)。 20 栽種大麻用盆栽(含土壤) 9個 於本院準備程序時供承僅種植大麻時才使用之器具(本院卷第216頁)。 21 小米品牌手機(含門號卡) 1支 被告持用扣案手機查詢栽種大麻之相關問題，為本件犯罪所用之物。卷目索引：
一、【警1卷】：高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第11273610800號。
二、【警2卷】：高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第11273610700號。
三、【偵1卷】：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第27971號偵查卷宗。
四、【偵2卷】：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第27972號偵查卷宗。
五、【本院卷】：臺灣臺南地方法院113年度訴字第24號刑事卷宗。