臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1459號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 林仲皇上列上訴人因被告替代役實施條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第42號中華民國114年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第16828號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林仲皇意圖避免替代役之徵集，而有緩徵原因消滅，無故逾四十五日未自動申報，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林仲皇為臺南市113年度第Z255梯次替代役應受徵集役男，原應於民國113年5月14日上午8時20分許，前往臺南市永康區公所集合，入營收訓單位為內政部役政署替代役訓練及管理中心（駐地為臺中成功嶺），該替代役徵集令已於113年5月6日由林仲皇親自簽收領取。詎林仲皇明知其係應受徵集之替代役男，依法應接受徵集按時報到服役，縱有一時緩徵理由，仍應於緩徵原因消滅後45日內自動申報，竟意圖避免替代役之徵集，未於113年5月14日入營報到，且於徵集當日接獲承辦人員簡訊告知並電話聯繫準時前往集合地點後，僅在電話中口頭表達另有他事處理當天無法準時入伍，嗣後並未依規定填具申請書並檢附證明文件向主管機關申請延期徵集，狀況改善或身體痊癒等延緩徵集原因消滅後，仍無故逾45日，未向主管機關自動申報。
二、案經臺南市政府民政局函送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固不爭執於113年5月6日接獲臺南市仁德區公所(以下稱仁德區公所)送達為臺南市113年度第Z255梯次替代役應受徵集役男通知，應於113年5月14日前往臺南市永康區公所集合，報到當天口頭通知仁德區公所民政課承辦人員王冠崴無法準時前往集合地點搭乘專車入營，嗣後並未另行以書面申請延期徵集或申報延期徵集原因消滅等事實，惟否認有意圖避免替代役之徵集，而有緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報犯行，辯稱因王冠崴嗣後未繼續與其聯絡，不知道要在45日內向仁德區公所報到，仁德區公所也未再通知何時要重新報到或與其聯繫云云。經查：
㈠、被告為臺南市113年度第Z255梯次替代役應受徵集役男，原應於113年5月14日上午8時20分許，前往臺南市永康區公所集合，入營收訓單位為內政部役政署替代役訓練及管理中心（駐地為臺中成功嶺），該替代役徵集令已於113年5月6日由被告親自簽收領取，但未於113年5月14日入營報到，且於徵集當日接獲承辦人員簡訊及電話聯繫告知準時前往集合地點後，僅口頭回覆當天無法準時集合報到入營，嗣後並未依規定填具申請書並檢附證明文件向主管機關申請延期徵集，亦未於狀況改善或身體痊癒等延期徵集原因消滅後45日內，向主管機關自動申報等情，為被告所是認或不爭執(見偵卷第69至70頁；原審卷第29頁、第33頁、第79頁、第81頁；本院卷第44至45頁、第80至82頁)，並據證人王冠崴於偵訊證述與被告聯繫本次徵集入營之經過情形在卷可稽(見偵卷第79至80頁)，復有臺南市政府民政局113年6月7日南市民勤字第1130807986號函及所附被告妨礙兵役訪查事實陳述表、送達證書、替代役徵集令、臺南市仁德區公所徵集不到役男年籍表(見偵卷第3至10頁)、臺南市113年第Z255梯次替代役徵集令通知資料(見原審卷第41至51頁)、臺南市政府民政局114年3月3日南市民勤字第1140303960號函(見原審卷第59至60頁)、王冠崴發送簡訊及電話聯絡被告之截圖與通聯記錄(見偵卷第81頁)等在卷可參。此部分事實，堪以認定。
㈡、被告固以前揭情詞，辯解其並無意圖避免替代役徵集之主觀犯意，係因不知必須申請延期徵集且嗣後未接獲通知，才未於健康狀況改善或痊癒後45日自動向主管機關申報云云。惟查：
１、揆諸證人王冠崴偵訊證述略謂：「(依照林仲皇所述，他曾在113年5月14日電話聯絡你，說他因病無法依召集令前往區公所報到？）他沒有打電話聯絡我，是我傳簡訊聯絡他跟致電給他，印象中他是說他要去法院處理事情，無法報到，我回他如果未報到，會依照程序移送他，他說他了解，他並沒有提到他生病的事。當天是他應該要報到的日子，後續我有問他會不會自行報到，因為如果有正當依據的話，可以在5天之內去成功嶺補報到，但他後來也沒有前往。(你於何時離開民政科？）今年6月27日調離兵役業務。除了上一通電話之外，他沒有聯絡過我。隔1、2天後我有問他要不要自行報到，他說他也沒有要這樣子做。(如果在報到當日受召集人感染新冠，你們會如何處理？）我們會在他報到時提供快篩，如果陰性就會請他入伍，若為陽性，就會請他辦延期，依照當時的情形，若他快篩陽性，可能會幫他辦理展延到7月的梯次，因為6月的梯次是警大警專的人員。」等語，核與證人王冠崴當庭提出其主動發送給被告之簡訊及同日上午8時35分聯繫電話紀錄相符，堪以採信。
２、參以被告於偵訊時亦供稱：「(為何於113年5月14日8時20分，未依替代役徵集令通知，前往臺南市永康區公所報到？）那天早上我主動打電話跟公所人員說我身體不舒服無法報到，因為我凌晨發燒跟拉肚子，半夜我是先去買成藥吃，到早上就去掛急診，我有跟兵役課承辦人王先生0000000000說，他叫我直接報到後會有軍醫看病，但我當時真的很不舒服無法出門，後來診斷結果我當天是確診，我當時頭很痛，一直吐，我坐計程車去就醫。(為何不要坐計程車去報到？）我去報到也無法及時處理我的狀況，而且他說50分車子就要發車，不會為了我停留，我過去也來不及。(為何自113年5月15日起至6月3日均未聯繫臺南市區公所？）他只說五天內補報到，但我症狀維持一個禮拜，我沒辦法報到。(你前因未依替代役徵集令通知報到，為本署檢察官以112年度訴字第993號提起公訴，並於今年1月31日為臺南地院112年度訴字第993號判決有罪，理應知道無法躲避兵役？）我沒有要逃避的意思，我是覺得當下狀況無法在半小時內抵達集合點，且之後我也一直在發燒，直到禮拜五都是陽性，但我沒留存檢測證明，我只有留照片。」等語，並於原審審理時提出其與證人王冠崴聯繫之簡訊紀錄，但觀之證人王冠崴於113年8月29日偵訊時所提出其發給被告之簡訊截圖，顯示證人王冠崴於113年5月14日上午8時25分(已逾徵集令記載之集合時間)發送2則簡訊給門號0000000000號電話，該電話並未回覆任何訊息，而被告於原審審理時所提出其使用門號0000000000號電話接收到證人王冠崴使用電話傳送上開2則訊息之截圖(見原審卷第37頁)，卻顯示被告於同日上午8時25接收證人王冠崴發送之上開2則訊息後，同一時間回傳「您好，我因為身體不適無法前往搭車，因真的太不舒服了，稍後要先搭乘計程車進行就醫」等文字訊息給證人王冠崴之紀錄。然被告與證人王冠崴均使用蘋果品牌電話相互發送imessage時，若被告係立即同時回覆證人王冠崴上開2則訊息，且被告訊息下標註「已送達」，其訊息在證人王冠崴於113年8月29日偵訊時，理應早已傳送到證人王冠崴使用電話內，則證人王冠崴提出之訊息截圖不應無被告所傳送之該則訊息。再者，以imessage顯示方式，證人王冠崴與被告訊息若各自發送時間相隔甚長，兩方訊息中間會顯示被告回覆訊息之時間，但不會再重複「imessage」等文字，倘被告辯解其接獲王冠崴催告準時集合報到之簡訊後，立即回傳告知證人王冠崴身體不適一情為真，因被告係在接獲證人王冠崴發訊息後短時間內立即發送回覆訊息，被告回覆訊息上方除不應顯示「imessage」字樣外，亦因雙方訊息相隔時間甚短，雙方發送與回覆訊息中間，不會顯示被告回覆訊息之時間，然觀諸被告於原審審理時所提出之簡訊截圖，卻顯示被告回覆訊息上方出現「imessage5月14日周二08：25」等文字，非但重複「imessage」字眼，且回覆時間與證人王冠崴傳送訊息時間一致，足使人懷疑被告可否在接獲證人王冠崴訊息後不到1分鐘內，書寫上開不短之回覆內容並傳送，倘若被告確實在不到1分鐘內迅速回覆證人王冠崴，渠2人訊息傳送時間不到1分鐘僅相隔數秒，依前述imessage顯示習慣，在如此短暫時間內，被告回覆之訊息上方不會再顯示回覆時間，被告所提出之簡訊截圖竟在其回覆訊息上方有被告發送回覆訊息之時間記載，明顯悖於imessage之顯示方式。此外，揆諸證人王冠崴發送之通知訊息上方「imessage、5月14日週二08：25」等文字位置，無論是證人王冠崴自行提出之簡訊截圖或被告於原審審理時提出之簡訊截圖均置中，可見imessage及訊息發送時間位置必定以置中方式顯示，訊息則有左右不同方位區別自己與對方之對話內容，細查被告於原審所提出其接獲證人王冠崴通知簡訊後所回覆訊息之時間顯示位置，明顯與證人王冠崴所發送訊息顯示之時間位置有所差異，被告回覆訊息顯示之時間位置並未置中而略靠右方，則被告所提出之簡訊截圖是否真實，誠啟人疑竇。然無論被告於報到當日告知證人王冠崴其身體不適無法如期報到一情真實與否，縱使為真，由被告上開供述顯見，證人王冠崴電聯被告，得知被告回覆後亦已指示被告可以先報到讓軍醫診治判斷，更告知被告5日內可補報到，益徵被告於召集令所載集合當日已獲告知有正當理由之處理程序。
３、由證人王冠崴上開證詞及被告供述相互勾稽，可知證人王冠崴除報到當天以簡訊通知被告應準時報到外，另撥打電話與被告通話，被告於電話中告知當日因故無法準時報到，證人王冠崴聽聞後已口頭告知被告不按期報到會遭移送偵辦之法律效果，且提及若有正當理由，可以於5日內前往集訓地點補報到等延期報到程序與逃避徵集之法律效果，更何況被告先前於112年2月間曾受徵集，無故逾5日未入營，因此經檢察官提起公訴，原審法院於113年3月1日判決確定之經驗，有臺灣臺南地方檢察署檢察官112年度偵字第21507號起訴書、原審法院112年度訴字第993號刑事判決書在卷可憑(見偵卷第29至31頁、第33至37頁)，本案召集日期為113年5月14日，已在被告前次違反替代役實施條例前案判決確定後，被告經上述法律程序及本次召集當日證人王冠崴告知上述延期徵集辦理程序及法律效果，當十分明瞭服替代役之相關程序與法律效果。被告固提出其於113年5月14日回覆證人王冠崴身體不適無法入營之簡訊，但如前所述，該簡訊是否真實仍存有疑義，被告是否於證人王冠崴通知準時入營時身體健康狀況不佳至無法準時入營，已有疑義。再被告雖提出證明其113年5月14日，確實因罹患新冠肺炎之診斷證明書及門診病歷表無法應該次召集入伍服役，係有正當理由而非意圖逃避服替代役之辯解為真，然觀諸被告提出之診斷證明書上雖記載被告於113年5月14日前往李朝泰小兒科診所就診，病名為「COVID-19確診」，但細查該診所製作被告當日就診之門診病歷表卻記載，被告當日因「發燒、咳嗽、流鼻水來院門診，自訴covid快篩陽性，臨床診斷為結膜咽喉發炎，給予藥物治療」等語(見偵卷第73頁、第97頁)，顯示被告經醫師診斷雖有結膜咽喉發炎之症狀，但是否為新冠肺炎並未證實，診斷依據僅僅依照被告自述快篩為陽性罷了，且診治醫師僅開立3天份藥物供被告服用等情明確。參以衛生福利部於此段期間並未接獲通報有新冠肺炎併發症或併發重症個案資料，被告自113年5月1日起亦無新冠肺炎併發症/併發重症通報及確診紀錄，且無開立新冠肺炎抗病毒藥物之相關紀錄，有衛生福利部疾病管制署113年11月18日疾管疫字第1130012323號函存卷可佐(見偵卷第109至110頁)。稽諸上情，再參酌與被告偵訊供稱並未留存任何新冠肺炎檢測結果供查證，足見被告縱使於113年5月14日有結膜咽喉發炎之症狀，是否罹患新冠肺炎而起仍非無疑，否則被告前往診所就診時醫師應會開立抗新冠肺炎病毒藥物，再由診治醫師才僅僅開立3天份藥物給被告服用，被告服用完該診所藥物並未再前往同一或不同診所就診，可徵被告結膜咽喉發炎症狀理應甚是輕微，服用藥物後即可緩解症狀，竟不依證人王冠崴指示於5日內前往營區補報到，難謂被告主觀上無意圖避免替代役徵集之意思。更何況，被告縱使於113年5月14日當天有其所稱身體不適需先就醫或暫時休養之必要而無法按時入營服役，依替代役實施條例第9條規定：「應徵服替代役之役男，因病或其他重大事故，非本人不能處理者，得予延期徵集。前項延期徵集原因消滅時，仍應受徵集。」因此由被告於原審所提出仁德區公所發給被告之替代役男入營須知及注意事項第7點(見原審卷第42頁)載明：「接到徵集令後，請做好入營前準備，如公務或私事之處理；凡合於徵兵規則第29條附件『應徵役男延期徵集入營事故表』原因者，得由本人或有行為能力家屬填具申請書，檢附有關證明，向戶籍地鄉(鎮、適、區)公所申請轉直轄市、縣(市)政府合辦，如不合延期徵集者，仍應依限入營...」等語，且上述須知所指「應徵役男延期徵集入營事故表」第2種得申請延期徵集入營原因為「本人因病或受傷不堪軍事訓練操作者」，應繳證明為「醫療機構診斷證明」，准予延期入營時限「以一個月為限」，是由上開替代役男實施條例第9條、徵兵規則第29條附件之應徵役男延期徵集入營事故表等相關規定與補充規則，均已明訂被告有如其所主張入營當日身體不適之情形，應檢附醫療機構診斷證明向仁德區公所填表申請轉送直轄市辦理延期徵集手續，寄發給被告之替代役男入營須知及注意事項第7點既已明文告知，證人王冠崴亦口頭告知被告處理手續，被告更有前案經驗，縱使被告於113年5月14日當天無法按時前往指定地點集合搭乘專車入營服役之正當理由，亦必須於就診或服藥後即時自己或委託家屬填具申請書申請延期徵集，使主管機關得已知悉被告狀況，掌握兵源及役男服役情形，方符法制，被告僅於應召報到當日口頭告知證人王冠崴因故不能準時搭車入營，嗣後對該召集令置之不理，益徵其主觀上有避免替代役徵集之犯意及客觀行為無訛，被告上開辯解顯難採信。
４、從而，由上開證據資料勾稽判斷，被告於113年5月6日已親自收受替代役徵集令，本應準時前往集合地點搭車入營服役，縱使因病符合替代役實施條例第9條規定延期徵集之情形，亦應按規定檢附證明文件向主管機關以書面申請延期徵集，被告卻僅於承辦人員王冠崴多次簡訊通知並撥打電話聯繫時，告知當天無法準時前往集合地點入伍，置證人王冠崴指示其可於5日內補報到等訊息於不顧，嗣後毫無任何作為，再再顯示被告主觀上確有意圖避免替代役徵集之犯意，且其縱使一時因病無法如期入伍服役，竟未於延期徵集原因消滅後45日內，自動向主管機關申報，更徵其逃避替代役徵集之意思，被告辯解其無逃避兵役之犯意，委難採信。
㈢、被告如上所述有意圖避免替代役徵集之主觀犯意及客觀行為，是否該當替代役實施條例第55條之1第1項第3款「緩徵」原因消滅，無故逾45日未自動申報罪之構成要件，是否會因替代役實施條例僅有第9條規定延期徵集與第10條規定停役，用語與替代役實施條例第55條之1第1項第3款使用之「緩徵」一詞不同，因而構成要件不該當？再者，替代役實施條例第55條之1第1項第3款使用之緩徵一詞，與兵役法第35條規定之「緩徵」用語相同，造成違反兵役法第35條、第36條緩徵規定者，依妨害兵役治罪條例第3條至第5條規定處罰。
反之，違反替代役實施條例第9條及第10條之行為者，因不符替代役實施條例第55條之1第1項第3款規定「緩徵」用語，因而形成有行為卻無處罰之情形，且替代役實施條例第55條之1第1項第1款、第3款與「緩徵」規定相關者，因替代役實施條例本身未明文規定何謂「緩徵」之情形，若謂其非指同條例第9條之延期徵集情形，即會形成無行為卻有處罰規定之怪異現象，如此狹隘之法律解釋，豈為立法者立法原意，值得深究。觀諸替代役實施條例第1條立法意旨說明：「本條例依兵役法第26條規定制定之。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」等語，可見替代役實施條例內所規定者均優先適用於該條例，若有該條例規範疏漏之處，可以其他具相容之法律規定補充適用。因此該條例第55條之1第1項所處罰之意圖避免替代役徵集行為，顯然係指該條例所規定之各項徵集行為之違反，則該條例第55條之1第1項第1、3款之「緩徵」當不得狹隘解為必須該條例有緩徵字眼者(如前所述替代役實施條例之服役規定並無「緩徵」之定義或列舉其情形)，違反之方為此處所處罰行為，而應解為指該條例所規定各種暫緩徵集之情形，是替代役實施條例第9條之延期徵集即屬暫緩徵集情形，且由該條第2項規定延期徵集原因消滅時仍應受徵集之文義，明顯契合該條例第55條之1第1項第3款緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報者之處罰條件，上述2條文義相互勾稽，可明替代役實施條例第55條之1第1項第3款之處罰原因，包括該條例第9條規定雖原有正當理由可延期徵集，但該原因消滅仍應受徵集，役齡男子為避免替代役之徵集，在原事由消滅後無故逾45日未自動申報，使主觀機關無法知悉該役齡男子已可徵集，失去對兵源有效掌握而設之處罰規定，應無疑義。從而，被告雖於召集當日因病就醫可能有延期徵集之原因，但意圖避免徵集，而有於原因消滅後無故逾45日未自動申報之情事，已該當替代役實施條例第55條第1項第3款構成要件無誤。
㈣、綜上所述，被告辯解其主觀上並無意圖避免替代役徵集之犯意皆不可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、被告於接獲替代役徵集令後，應按時前往指定地點報到，雖報到當日身體不適，無法如期準時報到入營服役，仍應依規定填具申請書並檢附證明文件向戶籍地鄉鎮市區公所申請轉直轄市政府核辦，使直轄市政府了解狀況並審核是否符合延期徵集之情形，及判斷延期徵集之期限，被告未依法申請，且於身體狀況改善或痊癒後45日仍無故未向主管機關自動申報，使主管機關無法掌握役男徵集之狀況，核被告所為，係犯替代役實施條例第55條之1第1項第3款意圖避免替代役之徵集，而有緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報罪。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原判決以被告固有收受臺南市113年度第Z255梯次替代役召集令，集合時間因病未準時到場集合，嗣後身體狀況改善或痊癒，亦未向主管機關自動申報之事實，但替代役實施條例立法理由說明對於意圖避免應徵服替代役行為並無刑責規定，參照妨害兵役治罪條例第4條第1、3款規定增訂替代役實施條例第51條之1第1項第1、3款規定，兵役法有緩徵之相關規定，但替代役實施條例並無緩徵規定，僅替代役實施條例第55條之1第1項第1、3款規定緩徵，故替代役之緩徵應參照兵役法第35條第1項規定之情形，被告是因病未入營報到，並非兵役法第35條第1項規定申請緩徵，不該當替代役實施條例第55條之1第1項第3款之罪，而為被告無罪之諭知，固非無見。然由替代役實施條例之立法說明及該條例第1條規定內容可知，立法者因替代役有別於其他役種，且有因應替代役特殊情形規定而生之處罰避免徵集行為之需求，特地參考避免其他役種徵集時相應處罰之妨害兵役治罪條例規定，訂立因地制宜之替代役實施條例第55條之1以處罰替代役實施條例內避免徵集之行為，則依該條例第1條規定，替代役實施條例未規定時，始適用其他規定，倘替代役實施條例本身已有規定者，理當適用替代役實施條例而不外求，依替代役實施條例之全部法文規定脈絡，可見替代役實施條例第55條之1第1項第3款規定之「緩徵」乃指替代實施條例內所規範全部涉及暫緩徵集之情形，而非棄替代役實施條例本身所規定之暫緩徵集於不顧，反參照替代役實施條例規定外之兵役法第35條第1項有關緩徵之規定，以致造成有替代役實施條例第9條規定之情形，無故於原因消滅逾45日後未自動申報之行為無法可罰，替代役實施條例未規定之兵役法第35條第1項緩徵規定，反依替代役實施條例第55條之1第1項規定處罰之不合理現象，如此一來，亦與當初立法者特別制定替代役實施條例目的係為處罰有關避免該條例規定之徵集行為相悖，是原判決之法律解釋與適用容有未洽，檢察官以此為由，提起上訴，指摘原判決不當，經核為有理由，自應由本院予以撤銷改判，以期適法。
㈡、本院審酌，被告前有詐欺、竊盜、違反替代役實施條例等前科，有法院前案紀錄表在卷可查，素行不佳，先前已有相同前案，竟不知悔悟，雖本次於應召當日有身體不適可申請延期徵集之情形，竟不依規定檢附醫療證明向主管機關提出申請，使主管機關得以依其提出之相關資料，審核被告是否符合延期徵集要件及延期徵集之期間久暫，事後更為避免徵集，於病症痊癒後，仍不於限期內自動向主管機關申報，拒絕善盡法定之服役義務，主觀上具相當之惡性，更影響國家對兵源數量之掌握、兵役徵集之順暢、役政制度之健全乃至國防之充實，被告所為殊值非難，且犯後否認犯行，態度難謂良好，及被告自陳為大學畢業，智識程度甚高，未婚，亦無子女，獨居，目前服替代役，月入新臺幣6,700元等家庭、經濟狀況及其他一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，替代役實施條例第55條之1第1項第3款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官董和平提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君中 華 民 國 114 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文替代役實施條例第55條之1意圖避免替代役之徵集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一、捏造免役或緩徵原因者。
二、毀傷身體者，或以其他方法變更體位者。
三、緩徵原因消滅，無故逾四十五日未自動申報者。
四、拒絕接受徵集令者。
五、應受徵集，無故逾應徵期限五日者。
六、使人頂替本人應徵者。
七、頂替他人或介紹他人頂替應徵者。
八、未經核准而出境者。
九、核准出境後，屆期未歸經催告仍未返國者。犯前項第6款使人頂替本人應徵罪，或第7款頂替他人或介紹他人頂替應徵罪在二次以上者，加重其刑至三分之二。