臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1492號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪文峯選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師郭栢浚律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第683號中華民國114年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第24474號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除關於洪文峯之犯罪事實、沒收部分外，均撤銷。
上開撤銷部分，洪文峯犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍（立法理由第點參照）。本件檢察官僅就原判決關於被告洪文峯論罪（含罪名、罪數）、科刑部分提起上訴，被告洪文峯則僅就所處之刑部分提起上訴，業經分別明示在卷（本院卷第136-137頁），是原判決其他部分（即認定犯罪事實、沒收部分），均不在本院審理範圍。
二、本判決之犯罪事實、證據及認定犯罪事實之理由，均引用原判決之記載。
三、檢察官上訴意旨略以：被告洪文峯於民國113年9月5日前之不詳時間，即未經許可而非法持有具有殺傷力之非制式手槍2把及子彈數顆，嗣於113年9月5日凌晨5時許，始另行起意持上開槍彈，在公共得出入之場所即「○○○舞廳」店外，朝該店外之天花板開槍射擊1發。是其非法持有非制式手槍之犯行，與持有非制式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，原審僅論以於公眾得出入之場所開槍射擊罪，難認妥適，量刑部分亦受影響，請撤銷改判等語。
四、被告洪文峯上訴意旨略以：槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第3項規定，犯前二項之罪，情節輕微者，得減輕其刑。法院如為整體事實裁量後，得適用該規定減刑，被告洪文峯雖有在酒店內飲酒作樂之時，將槍枝取出把玩，似有向人炫耀之情形，但事實上當下並未開槍，是事後走出酒店外因酒醉一時情緒失控才擊發，並未危害他人，且當時為凌晨5點30分，人煙稀少，現場均為攤販、酒店工作人員，並無不相關之民眾聚集，亦非對特定之人開槍，係對空射擊，並無傷害他人之意，因此本案情節輕微，原判決量刑過重，應適用上開規定減輕其刑等語。
五、論罪之理由
㈠、無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其於持有繼續中，另為犯他罪而持用該槍、彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍、彈為犯他罪之方法，自不能論以牽連犯，而應依數罪併罰之規定處理（最高法院89年度台上字第287號、90年度台上字第3270號判決意旨參照）。
㈡、依被告洪文峯供稱：「大約於113年9月6日前之2至3年前，有一位陳俊宏因欠我錢，所以就拿2枝槍及子彈來抵債，我就一直持有到現在，陳俊宏已經過世快2年了，因為當時陳俊宏沒有錢我就收下槍彈作為抵押」、「113年9月5日5時30分許，在臺南市○○區○○○路0段000號○○○舞廳開槍的是我跟乙○○」、「扣案手槍子彈是我用來防身用的，因為之前跟人家有糾紛」（警卷第6-8頁）、「之前跟一個高雄人有糾紛，他在臉書說要對我不利，我就帶手槍防身，我去公共場所怕會遇到對方，所以就帶著去○○○舞廳」（偵卷第111頁）等語，核以共同被告乙○○陳稱：「扣案手槍、子彈我聽洪文峯說過，是一個陳俊宏的男子拿2枝槍跟子彈來跟洪文峯借錢」、「洪文峯說他跟人有結怨，對方在網路留言要致他於死，所以他才會帶槍枝防身」（警卷第17頁）等情，足認被告洪文峯係於113年9月5日前之2至3年間，因債務關係自陳俊宏處取得本案槍、彈後持有之，而被告洪文峯之所以攜帶該等槍、彈前往案發現場，乃因嗣後發生被告洪文峯遭人於網路上恐嚇之事，被告洪文峯方將持有之槍、彈攜帶前往案發現場，進而發生本件在公共場所開槍射擊之事，則被告洪文峯於113年9月5日前之2至3年間，因債務關係而受讓本件槍、彈時，自無可能預見2至3年後將受他人恐嚇而需持槍、彈前往公共場所防身之事，換言之，被告洪文峯於113年9月5日前之2至3年某日開始持有本案槍、彈時，其持有槍、彈之犯罪已經成立，後續持有狀態僅屬持有行為之繼續，其持有之原因或目的顯然與2至3年後發生遭他人恐嚇之事無關，其持往公眾場所開槍射擊，應係於持有之狀態中，另行起意所為，而非出於持有之相同目的。
㈢、是核被告洪文峯所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪、第9條之1第1項之持有制式手槍，於公眾得出入之場所開槍射擊罪。被告洪文峯持有2枝制式手槍、子彈22顆分別屬單純一罪，其同時持有制式手槍、子彈則屬想像競合之一罪，應從一重之持有制式手槍罪處斷。被告洪文峯持有制式手槍、於公眾得出入之場所開槍射擊，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告洪文峯、乙○○就於公眾得出入之場所開槍射擊部分有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
六、撤銷原判決之理由：
㈠、原判決就被告洪文峯持有制式手槍、於公眾得出入之場所開槍射擊之犯行，以「於公眾得出入之場所開槍射擊罪之構成要件，已經包含持有制式手槍，本質上必然互相包含，持有制式手槍之犯行應為於公眾得出入之場所開槍射擊犯行所吸收，不另論罪」為由，就被告洪文峯部分，僅論以槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項之持有制式手槍公眾得出入之場所開槍射擊罪，固非無見。
㈡、然犯罪行為之各階段行為如均成立犯罪，其低度犯罪行為為高度犯罪行為所吸收而不另成立犯罪者，必其各犯行間，係基於一個犯罪之故意而接續為之，始有吸收關係之適用，如係犯意各別之數個犯罪行為，則無所謂高度行為吸收低度行為或危險犯為實害犯所吸收可言（最高法院91年度台上字第4493號）。又行為人在行為著手後改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，其彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定（最高法院104年度台上字第1627號）。本件被告洪文峯於113年9月5日前2至3年間因受讓而持有制式手槍、子彈時，其主觀犯意並不包含將來113年9月5日將之持往公眾得出入之場所開槍射擊，業經詳敘如上，被告洪文峯係於持有槍、彈之犯行成立後，持有行為繼續之狀態下，因遭他人恐嚇而另行起意將之持往公眾得出入之場所，並進而發生本件開槍射擊事件，本無從認定係出於「同一犯意」所為。
㈢、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有制式手槍罪，與同條例第9條之1第1項之持有制式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪，並不具有構成要件上之當然包括關係，持有制式手槍並非必然發生於公眾得出入之場所開槍射擊之行為，本屬明確。又該條例第9條之1第1項之罪，其構成要件固然包含「持第7條第1項所列槍砲」，然該罪所稱之持有乃「自始」出於在公眾得出入場所開槍之目的而短暫持有之行為而言，於此情況下本罪即得完整評價「短暫持有」及「在公眾得出入場所開槍」之行為，而無須另就持有手槍部分論罪（本件共同被告乙○○即為適例）。惟如行為人原出於其他目的持有槍枝，於持有行為繼續中，另行起意持往公眾得出入之場所開槍射擊者，本罪即無從完全評價其持往公眾得出入之場所開槍射擊「前」之持有行為，其犯意既屬各自發生，即應予以分論併罰。以本案之狀況而言，被告洪文峯於受讓後持有手槍、子彈之期間，共同被告乙○○就其持有手槍、子彈之犯行並無任何客觀構成要件之參與，亦無與其共同執持占有之犯意聯絡，自不另構成持有制式手槍、子彈罪，然共同被告乙○○於113年9月5日，在本件案發地點，「出於在公眾得出入之場所開槍射擊之目的」而「短暫持有」槍彈之行為，與被告洪文峯有行為之分擔及犯意聯絡，此部分之犯行雖亦有持有之事實，然因犯意單一、實行行為完全合致，共同被告乙○○因而不另論以持有手槍、子彈之罪。相對而言，被告洪文峯自113年9月5日前2至3年起持有槍彈之行為，與後續持往公眾得出入場所開槍射擊之行為，並無包含之關係，槍砲彈藥刀械管制條例條例第9條之1第1項之罪，並無法評價其「先前」持有槍枝之行為，乃原判決就被告洪文峯之論罪理由部分載稱，持有槍枝與在公眾場所開槍罪具有構成要件互相包括之必然性，而就被告洪文峯持有制式手槍罪部分，不另論罪，未說明依卷內證據顯示，被告洪文峯持有制式手槍與其持槍前往公眾得出入之場所開槍之客觀行為，於時間上相差2至3年，主觀之犯罪之目的亦不相同，何以僅論以吸收犯之一罪，其論罪之理由自有違誤。且原判決既認被告洪文峯上開犯行僅論以單純一罪，卻於犯罪事實欄循起訴書之記載而分別認定被告洪文峯有「非法持有制式手槍」、「持制式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊」之複數犯意，其論罪理由與事實之認定亦有矛盾。是以，檢察官上訴指摘原判決論罪部分適用法律不當，為有理由，應予撤銷改判。
㈣、被告洪文峯上訴意旨雖請求適用槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第3項規定：「犯前二項之罪，情節輕微者，得減輕其刑」。然在公眾得出入之場所開槍射擊，除對特定被恐嚇之被害人造成恐懼外，對於在場無辜之第三人同受其害，且通常因為並非行為人尋釁之對象，縱使心理驚恐，亦無從對行為人提出告訴，然此等不顧無辜第三人安危之開槍射擊行為，其對公共危險之危害性影響甚鉅，對社會治安亦造成嚴重之負面印象，且屬製造法所不容許風險之具體危險行為，槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項、第2項因而制定相關罪責，以發揮刑罰防衛社會之功能，其立法意旨即在於，單純持有槍枝雖創造法所不容許之風險，然此等風險於單純持有之狀態下，尚未達於製造具體危險之程度，惟如將所持有之槍枝攜往公共場所射擊，已屬積極製造具體危險之行為，二者不能等同視之，因而提高處罰刑度。是如具體個案中，行為人在公共場所開槍射擊所製造之危險明顯高於單純持有之行為時，即為增定本罪所欲規範之對象，實無從再認情節輕微而援引同條第3項之規定，將本罪法定最低刑度減輕至單純持有槍枝罪之法定最低刑度以下，否則即無增定本罪之實質意義。本件依被告洪文峯、共同被告乙○○之供述，其等因酒後三巡，在無特定目的之情況下，先後開槍射擊，顯見其等對開槍射擊可能造成第三人危害毫無危機意識，任意在公眾場所開槍，對於可能因此傷及他人毫不在意，上訴意旨雖稱開槍時間、地點人車稀少，然依監視紀錄翻拍照片，現場離被告洪文峯幾步之遙處，即有1名身障人士乘坐輪椅正面面對被告洪文峯（警卷第129-133頁），除共同被告乙○○外，至少有4人都在目視可及之範圍，更遑論現場停有數輛汽車，並有其他路過該路段之其他行進中汽車，並無何上訴意旨所指，因人煙稀少而情節輕微之情況，被告洪文峯請求依上開規定減輕其刑，當無理由。
㈤、本件並無「情節輕微」之情況，已如上述，再衡以監視錄影翻拍照片顯示（警卷第133-139頁），當時在場之1名女性因被告洪文峯、共同被告乙○○之開槍行為受有驚嚇，當場掩面蹲坐在地，至其等離去後才敢起身，可見被告洪文峯、共同被告乙○○開槍射擊行為，已經造成當場人員感受到生命安全之嚴重威脅，當無何情輕法重而情堪憫恕之處，亦無刑法第59條酌減其刑規定之適用。至於被告洪文峯對於開槍之動機、目的為何，於偵查中均供稱，因當時處於酒醉狀態而不記得，不知道自己有做這些事，聽人家說才知道（警卷第7頁）等語，然而，槍枝之擊發須先將子彈裝入彈匣，於擊發前更須拉動滑套上膛，被告洪文峯辯稱在酒醉不知情之情況下開槍射擊，本無可信，衡以被告洪文峯供稱，於案發後搭乘計程車返家，因家中有人前來打掃，擔心遭人發覺，乃將本案2把制式手槍攜往共同被告乙○○住處藏放（警卷第9-10頁），並於同日為警在共同被告乙○○住處執行搜索而查獲，有臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄可參（警卷第71-79頁），足見被告洪文峯對於開槍射擊之事並非毫不知情，其於行為後亦有藏匿槍枝之事實，並無刑法第19條第1項、第2項之事由存在，再者，依被告洪文峯供稱：我當天外出時就將槍從房間取出。之後分別放在後腰際及褲子左前方口裝內。（既然只是和朋友去唱歌，為何要帶手搶去？）我之前跟一個高雄人有糾紛，他在臉書說要對我不利，我就帶手搶防身，我去公共場所怕會遇到對方，所以就帶著去○○○舞廳等語（警卷第7頁，偵卷第111頁），被告洪文峯顯然是故意持本案手槍前往現場，而目的在於避免衝突防身之用，則其飲酒縱有影響辨識或控制能力，依同法第3項規定，亦屬自行招致之行為，當無從據以減輕或免除其刑，併予敘明。
七、量刑之理由爰審酌被告洪文峯持有本件槍、彈時間約2至3年，並非短暫，其持有之目的原為抵償對第三人之債務，然其同時持有2枝制式手槍、22顆子彈，二者可以互相搭配使用，此與單純持有槍枝之情況危害性自屬有異，且被告洪文峯自陳，平常就會將槍、彈隨身攜帶防身，則其持有之犯罪情節與單純放置在固定處所而無危害第三人安全可能之情況不同，而被告洪文峯於本件案發時間，與共同被告乙○○分別持不同制式手槍，在案發之公眾得出入場所開槍射擊，其開槍射擊時，身邊仍有其他人就近在咫尺，對他人生命安全造成威脅，亦使現場之人心生驚恐，此等隨意在公眾場所開槍射擊行為，本無從過度輕縱。本院念及被告洪文峯犯罪後尚無矯飾犯行之情況，犯後態度並非惡劣，並斟酌其○○畢業之教育程度，○○婚，育有○名未成年子女，○○維生等家庭生活狀況，暨其前科素行與犯後態度，分別量處如附表所示之刑，並定應執行刑及諭知罰金易服勞役之折算標準如主文第2項所示。
八、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條判決如主文。
本案經檢察官謝旻霓提起公訴、檢察官林慧美提起上訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 吳書嫺法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 114 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1持第7條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
持第8條第1項或第9條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處5年以上12年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。但原住民族基於傳統文化、祭儀、非營利自用獵捕野生動物者，不在此限。
犯前二項之罪，情節輕微者，得減輕其刑。附表、論罪科刑表編號 罪名 宣告刑 １ 洪文峯犯非法持有制式手槍罪。 處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ２ 洪文峯共同犯持制式手槍，於公眾得出入之場所開槍射擊罪。 處有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。