臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1523號上 訴 人 楊正偉即 被 告選任辯護人 林子恒律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度訴字第17號中華民國114年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第13261號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊正偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且屬行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，為藥事法規範之禁藥，非經許可，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國112年4月30日12時36分許起至18時2分許止，以LINE通訊軟體與Ａ０２聯繫後，與Ａ０２相約於同日18時17分許，在楊正偉位於嘉義縣○○鄉○○社區住處附近會面，以新臺幣（下同）2,000元價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予Ａ０２並當場交付之。
嗣為警循線查獲。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人Ａ０２於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告楊正偉及其辯護人爭執此部分供述之證據能力，且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，是證人Ａ０２於警詢之證述，即無證據能力。另本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備及審理程序，均表示同意有證據能力，迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議(見本院卷第89至91、138至144頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，並無何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
一、訊據被告楊正偉固坦承於上開時、地，與Ａ０２見面，當天Ａ０２亦有以2,000元之對價取得第二級毒品甲基安非他命1包等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：Ａ０３和Ａ０１是夫妻，我只是介紹Ａ０２給他們認識，是他們兩個賣給Ａ０２的云云；辯護人則為被告辯護稱：證人Ａ０２僅係為求減刑，隨便咬一個人指稱有販賣毒品予證人，但本案就販賣之事實，除證人Ａ０２之證述外，並無其他證據補強，被告所為僅構成幫助施用第二級毒品，請為有利被告之認定等語。經查：
㈠被告於112年4月30日12時36分許起至18時2分許止，以LINE通
訊軟體暱稱「混陶麥卵蛋」與Ａ０２聯繫後，與Ａ０２相約於同日18時17分許，在被告位於嘉義縣○○鄉○○社區住處附近會面，Ａ０２當場以2,000元之對價取得第二級毒品甲基安非他命1包等情，除據被告坦認在卷外，並經證人Ａ０２於偵查及原審審理中證述綦詳，另證人即被告父親楊瑞榮於警詢時證述被告之LINE聯絡人資料暱稱為「混陶麥卵蛋」等語明確。此外，復有證人Ａ０２之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第47至50頁)、證人Ａ０２與被告之LINE通訊軟體對話紀錄截圖（見警卷第55至59頁)、證人楊瑞榮之指認照片（見警卷第60頁)、證人楊瑞榮提供之被告女兒楊馨雅與被告之LINE通訊軟體對話紀錄截圖（見警卷第61至71頁)、勘察採證同意書及數位證物搜索及勘察採證同意書(見警卷第72至73頁）附卷可參，此部分事實，洵堪認定。
㈡被告雖否認販賣第二級毒品之犯行，並以僅係幫助證人翁育瑞向Ａ０３及Ａ０１仲介購買毒品等情置辯。惟：
⒈按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數
量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照)。
⒉觀諸證人Ａ０２於偵查中具結證稱：警卷第55到58頁，這是我跟
楊正偉的對話，我有向楊正偉買過毒品，是112年4月30日下午6時，約在楊正偉○○社區住處附近，跟他買2000元的安非他命，有一手交錢、一手交貨，我先拿錢給楊正偉，楊正偉還要向其他人拿，我不知道他向誰拿，我跟楊正偉沒有任何恩怨，也沒有要陷害他(見偵卷第83頁)，已直指係與被告一手交錢一手交貨，並無旁人在場。
⒊雖證人Ａ０２於原審審理時改稱本案毒品交易之現場，尚有一男
一女在旁，而證述：直接拿毒品給我的人是被告，被告在LINE上面跟我說他朋友有在賣毒品，被告在4月30日先傳訊給我說「找妹阿」，是問我要不要找被告的朋友買毒品，後來當天交易就在被告○○社區家那邊，我沒有辦法和被告所謂拿毒品的朋友聯繫，亦不認識Ａ０１跟Ａ０３，112年4月30日當天在被告○○社區的家中跟被告拿毒品時，被告的朋友1男1女在場，但我都不認識，也不知道他們叫什麼名字、是什麼關係，當天交易時我把錢拿給被告，被告的女生朋友把毒品放在桌上讓我去拿，當天我拿到的毒品是2,000元1小包夾鏈袋包裝的安非他命，我把2,000元交給被告，被告有無交給他朋友我不清楚，我完全沒有被告朋友的聯絡方式，只能透過被告去聯繫，被告在訊息中說「來拿，友愛路彰化銀行」的「來拿」是指來拿安非他命，後來改到被告○○社區的家，過程中我都是跟被告說要購買2,000元的安非他命，我沒有直接跟那對男女磋商，全部都透過被告，我要多少毒品、多少價錢都是跟被告說，當場確認毒品跟金額時，也都是跟被告確認等語（見原審卷第125至140頁）。然：
⑴Ａ０１於112年4月19日至同年8月18日遭羈押在嘉義看守所，而Ａ
０３則自112年4月8日出境後即未再入境，有Ａ０１之法院在監在押簡列表及Ａ０３之入出境資訊連結作業在卷(見本院卷第97至
98、129頁)，換言之，本案於112年4月30日發生時，根本無可能如被告所辯，Ａ０１及Ａ０３亦同在現場，足見證人Ａ０２於原審審理中證稱，本案毒品交易時，現場有一男一女等情，是否為附和被告之詞，已非無疑。
⑵另又互核被告聲請傳喚之證人劉奕昇於原審所證：我有跟Ａ０２
一起出去拿藥，印象中大概是1、2次，第一次帶我去國小附近，他都是把我放在國小門口，他自己再騎機車去下一個路口或是別的地方跟人家拿，我有時候沒有看到他跟誰拿，這2次我都沒有看到Ａ０２跟誰拿，我認識被告楊正偉，是去被告家的時候，我去被告家1、2次，我跟Ａ０２去拿毒品這2次，沒有在庭的被告，是被告的朋友，因為我聽Ａ０２的對話說「你要叫你朋友來」，我只有聽到這樣而已，Ａ０２打電話之前我有在旁邊看，他都大辣辣把手機給我看說他要打給這個人，LINE上面顯示「牛張」，Ａ０２有說要打給「牛張」，我沒有聽過Ａ０３、Ａ０１，也沒有聽過Ａ０２說他要去跟「妹仔」買毒，我跟Ａ０２去拿藥的時候，沒有看到Ａ０２跟誰拿，在被告的租屋處，就是在靠近嘉義○○的○○社區，有看到被告的朋友，我有看到Ａ０２直接跟被告的朋友交易，不是跟被告交易，被告的朋友眼睛小小的，Ａ０２跟被告的朋友交易時，被告在旁邊玩電腦，這次交易的時間大概是在下午2、3時左右(見原審卷第106至122頁)。依上開證詞，倘交易地點在國小門口，證人劉奕昇並未目睹是何人與Ａ０２交易，倘交易地點在○○社區租屋處，則是由一位眼睛小小的人與Ａ０２交易。
⑶再對照被告於警詢所稱之交易過程：當時我與Ａ０２的對話中「
找妹阿啊」的意思並非指毒品安非他命，而是要毒品的話找妹仔（Ａ０１），當時Ａ０２透過通訊軟體LINE與我聯繫說要買毒品安非他命，Ａ０３在我旁邊，我去Ａ０３他們的租屋處找他們，Ａ０３就當場（租屋處嘉義市○○南路與○○路路口處，詳細地址不詳）交付一包毒品安非他命（重量不詳）給我，請我拿給Ａ０２，Ａ０３就請我跟Ａ０２收2000元，等Ａ０２到達租屋處之後，我就交付該毒品安非他命一小包給Ａ０２，Ａ０２交付2000元給我，此次交易為一手交錢一手交貨，我拿到2000元後，就拿回去給Ａ０３了(見警卷第17頁)、於原審準備程序時稱：112年4月30日18時17分當天見面，Ａ０２問我有沒有毒品可以拿，我說我沒有，但我朋友Ａ０３剛好在我旁邊，Ａ０３說他有毒品可以給Ａ０２，所以就約好見面，本來約好在友愛路彰化銀行，但因為我跟Ａ０３在○○國小附近，我就跟Ａ０２改約○○國小附近交易毒品，是由Ａ０３拿毒品給Ａ０２，Ａ０２將錢交給Ａ０３，都在我面前完成交易(見原審卷第59頁)。是在被告與Ａ０２僅有一次交易之情況下，證人劉奕昇就毒品交易之地點，適巧與被告相同，有二種供述，巧合程度已有令人存疑之處。惟不論地點在何處，倘係在國小門口交易，證人劉奕昇並未目睹，其證述自無法採信，又倘交易地點係在○○社區租屋處，證人劉奕昇證述實際進行毒品交易之人與被告及證人Ａ０２所陳明顯不符，足認所謂是由被告之友人與Ａ０２進行交易等說詞，應屬為迴護被告所杜撰；再參諸前述被告(暱稱「混陶麥卵蛋」)與Ａ０２之LINE對話截圖，Ａ０２於112年4月30日下午6時2分許始表示「現在過去」、「五分鐘到」(見警卷第56頁)，可知本案交易時間為下午6時以後，並非證人劉奕昇證稱下午2、3時，證人劉奕昇於原審之證詞明顯有瑕疵，難以遽信其於本案交易當時在場，從而可認證人Ａ０２於原審改證述，交易時有一男一女在場等情，亦有為配合被告而杜撰之嫌，委難憑信。
⑷退步言之，縱使寬認本案交易當時有一男一女在場，然不論
有無其他人在場，由證人Ａ０２與被告之LINE對話內容，可知被告於112年4月30日14時6分許係先主動向證人Ａ０２表示「來拿」，經證人Ａ０２應允後，證人Ａ０２即前往交易，後因地點變更，證人Ａ０２乃再次詢問被告「你在哪裡」，被告表示「家裡」，證人表示「現在過去」、「五分鐘到」，被告回答「好」，有證人Ａ０２與被告之LINE通訊軟體對話紀錄截圖在卷可憑(見警卷第55至56頁)，核與證人Ａ０２於原審所證，毒品交易模式均係與被告聯繫，並由證人Ａ０２前往被告住處收取毒品、交付價金等情相符，衡以證人Ａ０２已於偵查及原審審理時均以證人身分具結證述，且其與被告並無任何交惡（見偵卷第83頁），茍非確有其事，應不致甘冒受偽證罪追訴處罰之風險，故為不實證述而誣指被告之動機。是證人Ａ０２關於係於112年4月30日，與被告在○○社區，以2,000元價格，交易第二級毒品甲基安非他命1包等基本事實之證詞前後一貫，又有上開通信軟體對話紀錄補強證據得以佐證，此部分證詞，已無合理懷疑而得採信。
⒋由被告係與證人Ａ０２溝通、確認收取價金、交付毒品之時間、
地點，並就毒品之種類、數量、金額等事宜為商討，足認被告對於向Ａ０２收受之金額、交付之毒品數量等交易之條件，均可自主掌控，其係立於「出賣人」之地位，基於自己販賣甲基安非他命之意思，直接與Ａ０２完成毒品交易，並已實施販賣毒品罪之構成要件行為，不論被告係親自交付或係透過其友人在被告面前交付，均不影響被告「出賣人」之地位。再由證人Ａ０２上開證述，可知Ａ０２與被告友人根本不認識，其自始即係向被告表達購毒事宜，舉凡交易金額、如何收取價金等節，均依被告指示為之，且其餘在場友人均與Ａ０２無直接對話交談，更未磋商任何毒品交易事宜，更可見被告於本案毒品交易中位居關鍵地位與角色，對於本案毒品交易參與程度至深，非如其所辯僅單純居間介紹雙方認識而已，且被告並阻斷毒品施用者(即證人Ａ０２)與毒品提供者的直接聯繫管道，亦無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，反而係基於賣方地位直接進行買賣、收取價金及交付上開第二級毒品予Ａ０２，此與便利他人施用而居間代購毒品之幫助施用情形大不相同，揆諸前揭說明，被告本次毒品交易行為，應評價為販賣第二級毒品之行為無訛。
⒌再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。被告將第二級毒品販售予證人Ａ０２並收取價金，屬有償行為，且被告並非代Ａ０２聯繫上游毒品賣家，其獨佔與上游賣家之聯繫管道，並與Ａ０２談妥交易毒品之種類、金額、數量、時間、地點，自非單純代購之幫助施用或持有之行為，業如上所述，其與Ａ０２僅係勒戒時認識，彼此間並無特殊交情，苟無利可圖，被告當無平白費時、耗力，且甘冒風險，於自己家中收取價金、交付毒品予證人Ａ０２之理，自難認被告有何毫無獲利為其調取毒品之合理動機，而毒品之取得並非有公開之管道，不僅取得不易且價格不低，被告實無僅出於義務性、服務性之目的，毫無獲利調取毒品與證人Ａ０２之可能，是依客觀社會環境之情況、Ａ０２之證述及被告之供述等證據資料，被告販賣毒品以營利之意圖，足以認定。
㈢綜上所述，被告並非受Ａ０２委託向特定之毒品上游購買毒品，
被告與Ａ０２就本案所為甲基安非他命之交易模式，與販賣毒品之買賣關係相符，其所為與幫助施用毒品犯行之行為有別，被告及辯護人上開所辯，均無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑:㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告雖坦承當日有與證人Ａ０２見面、當日Ａ０２確有毒品交易之
事實，惟始終否認本案販賣毒品犯行，自難認已於偵查時及審理中自白；又被告雖於警、偵中陳稱其毒品上游來源為Ａ０
１、Ａ０３，然警方查獲被告之手機中並無相關毒品交易之對話，亦無相關匯款明細資料可佐，故本案並未因被告之供述因而查獲毒品上游之情事，是被告無從依毒品危害防制條例第17條第2、1項規定減輕或免除其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品
罪，事證明確，並於敘明本案無毒品危害防制條例第17條第
2、1項規定減輕或免除其刑之適用，及以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取財物，明知毒品對他人及社會之危害至深，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，販賣第二級毒品營利，助長毒品之流通及促使施用毒品行為更形氾濫，戕害施用者之身心健康，並影響社會治安及國家健全發展；被告販賣第二級毒品犯行為1次，販毒所得為2,000元；暨其否認之犯後態度；於原審法院審理時自承之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑10年6月，另就未扣案之犯罪所得2,000元宣告沒收及追徵。
㈡經核原判決關於事實認定、適用法律及為沒收、追徵之宣告
等，均無違誤，量刑方面，亦依刑法第57條規定詳為審酌，核無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則、公平原則等情形。被告置原審明白之理由論述於不顧，猶執相同情詞，上訴否認犯罪，辯稱僅係為Ａ０３及Ａ０１夫妻與證人Ａ０２之介紹人云云，所辯委無足採，其上訴無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷提起公訴、檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 梁淑美法 官 包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華中 華 民 國 114 年 11 月 25 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。