臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1601號上 訴 人即 被 告 趙庭崧選任辯護人 施志遠律師(法扶律師)上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第70號中華民國114年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度調偵字第1098號、第1099號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、趙庭崧於民國112年7月23日透過網路遊戲「傳說對決」結識代號AC000-Z000000000號之女子（00年0月生，下稱A女，真實姓名年籍詳卷)，兩人在網路上聊天後，趙庭崧知悉A女係未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年自行拍攝猥褻行為性影像之犯意，於同日10時許，在其住處以社群軟體Instagram（下稱IG軟體），向A女表示意欲看A女的裸照，看完要帶A女打「傳說對決」遊戲等言語，而引誘本無拍攝猥褻行為影像之A女，依趙庭崧的指示拍攝全身赤裸之照片、影片等性影像，A女再將該猥褻行為之性影像傳送予趙庭崧。
二、趙庭崧收受上開性影像後，為取得更多性影像，竟基於以脅迫方法使少年自行拍攝性影像之犯意，於同日10時至14時間，以IG軟體向A女傳送訊息恫稱「你就我的母狗，懂嗎」、「你不傳更多照片的話，我不保證不外流，自己想清楚，你是我的母狗，想辦法讓我射」等語，以散布性影像為由，脅迫A女繼續傳送裸照等性影像，使A女心生畏懼，遂於同日前往派出所報案，並未依趙庭崧的指示拍攝性影像傳送，趙庭崧此部分犯行因而未遂。
三、案經A女訴由臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：本案以下認定被告有罪之積極證據中，部分雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序已經同意有證據能力（本院卷第55頁），於本院言詞辯論終結之前也未就此聲明異議（本院卷第164頁以下），本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程，並無違法不當情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，乃有證據能力。
貳、犯罪事實之認定：
一、犯罪事實一部分：㈠被告於原審、本院固坦承曾向A女表示欲看A女裸照，惟否認
涉有引誘使少年自行拍攝猥褻行為性影像犯行，辯稱：係A女自行主動傳送裸照等性影像，伊當時也嚇到，伊並未引誘A女傳送性影像云云（原審卷第44、98頁）。伊除了有向A女表示欲看A女裸照以外，沒有講其他話語（本院卷第168頁）。辯護意旨則以：本案係A女意欲與被告結為男女朋友，故主動傳送性影像給被告，被告並未引誘A女拍攝性影像。另被告僅有單純向A女表示想看A女的裸照，沒有其他引誘的言語或行為，依照相關實務判決見解，被告應該僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，而非同條例第2條之罪等語。
㈡經查：
⒈被告於112年7月23日透過網路遊戲「傳說對決」結識A女，且
知悉A女係未滿18歲之少年，嗣A女自行拍攝全身赤裸之照片、影片等性影像，再將該性影像傳送給被告等情，業據被告於原審、本院審理時所不爭執（原審卷第44頁至第45頁），並經證人A女於警詢、偵查及原審證述明確（警卷第17頁、偵查卷第15頁、原審卷第85頁至第86頁），且有A女提出其和被告在社群軟體Instagram對話紀錄在卷可參（警卷第47頁以下、他卷第16頁以下），此部分事實應堪認定。
⒉兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項之罪，係依
行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符比例、罪刑相當原則。故該條第1 項規定：拍攝、製造兒童或少年（或未滿18歲之人，下同）為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於兒童或少年「知情同意」而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之。倘行為人以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合於兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之規定。而所稱「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造（或自行拍攝）之意思（最高法院110年度台上字第4573號、111年度台上字第483號，112年度台上字第862號、第5036號判決意旨可資參照）。
⒊本案是被告出言引誘A女自行拍攝性影像，A女因想像可和被
告進一步發展，想要討好被告，而傳送自己的性影像給被告乙節，業據A女證述如下：①於警詢中證稱：我本來和他是在傳說對決認識的，後來雙方互相加入Instagram好友，對方就說拍完私密照和影片傳給他後，就帶我打傳說，我傳了之後，他一直叫我繼續拍...」（警卷第5頁）。②於偵查中具結證稱：警卷第49頁（註：筆錄記載為軍偵卷）被塗掉的內容是私密照的影片，對方指示我要拍攝全裸的自拍照給對方，我是應他的要求當下拍攝（偵查卷第15頁反面）；第49頁之前我們還有對話，但是因為對方收回訊息，所以能提供給警察看的就只有這些。第49頁他問我哪裡人、住哪、幾歲，我只有跟對方說幾歲，我說我00歲。（你說到：「我在等那個影片傳」，意思為何？）他之前有對話叫我拍全裸的影片，但那些對話已經收回了...我在第49頁之前已經有傳影片給他（偵查卷第15頁反面至第16頁）。IG的收回不會顯示收回，收回後就沒有紀錄了，LINE在收回的當下會顯示收回訊息，IG不會（偵查卷第16頁）。（當時為何想要對完全不認識的人拍攝全裸照片傳給對方？）當時很想要找下一個男朋友，就突然認識他，他就加我IG（偵查卷第16頁反面）。③於原審具結證稱：（你們對話過程中，是什麼樣的情形讓你去拍攝本件的性影像？）我當時感覺是親密關係會做的事情，沒有注意到很多。（...而是希望你說明是在何種情形下你才去拍攝性影像，是因為怎麼樣的感覺或互動？）是對方叫我拍攝性影像...對方要我拍自慰...對方主動叫我拍給他。對方問我：能不能給我看看你自慰的樣子。（...拍攝的內容是如何決定的？）是他指示我這樣做的，對方是明確要求我把拍攝的東西傳給他看。（當下為何你會答應對方的要求？）我的前提是想要把被告當成男朋友...等語明確（原審卷第84至86頁）。
⒋A女上開證述內容，業據其提出和被告的對話紀錄作為佐證。
該對話紀錄雖然沒有A女和被告的完整對話內容，然A女業已證述因為被告會收回自己的對話，A女嗣後感到遭脅迫想要報警的時候，先前的對話已經無法截圖提供給警方，此觀諸被告於對話中確實也曾向A女表示「影片都收回了」可以證明（警卷第49頁編號3照片）。其次，A女於案發當天剛在網路上透過傳說對決遊戲認識被告，若非被告先以各種話語討好A女，讓A女對被告有點好感，誤以為可以發展成男女朋友，即應是被告以各種話語引誘A女，包括向A女表示如果A女傳送性影像，被告會帶A女打傳說對決網路遊戲等語引誘A女，A女應不會毫無來由傳送自己的性影像，或僅因被告表示「想看」，就逕傳送自己的性影像給被告瀏覽。加上被告也坦承其是在手機遊戲「傳說對決」中認識A女（警卷第5頁），因此，A女的上開證詞乃為可信。
⒌至於A女在警詢中證稱「被告說傳完性影像後，要帶A女打傳
說對決」，嗣後於偵查、原審中卻無證述此部分過程，本院認為A女於警詢製作筆錄時，乃是當天（112年7月23日）嗣後感受到遭被告威脅之後，第一時間前往報警時製作的筆錄，對於細節的記憶衡情較為清楚，嗣後於偵查、原審製作筆錄的時間，距離案發時間較久，加上詢問者如果沒有就此特別詢問，A女沒有主動提及此段過程，尚與常情無違，並不影響A女於警詢中此部分證詞的真實性。
⒍因此，被告於原審辯稱：當時是A女主動傳性影像過來，伊也
嚇一跳云云，或於本院改辯稱：伊僅有向A女表示想看，沒有講其他引誘的話語云云，均不可信。
㈢辯護人雖然辯護稱：A女於原審時證稱是因想與被告交往，所
以應被告要求而拍攝，被告並未允諾任何條件，也未提供任何好處，被告既然僅係單純要求被害人自拍影像傳送，應顯僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項「直接拍製型」的犯罪型態，並提出相關實務見解佐證其說（本院卷第
18、112頁）。經查：⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之「促成合意拍製型
」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1 項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1 項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1 項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2 項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。上開「引誘」使少年製造性交或猥褻行為之電子訊號罪，係指於少年決意過程，而施以勾引、勸誘、慫恿、鼓勵等積極手段介入，使其產生製造性交或猥褻行為電子訊號之意思，此與單純得少年同意而製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同（最高法院114年度台上字第3247號判決意旨參照）。
⒉最高法院此2號判決意旨，本院雖然贊同，然本案被告乃有以
上開引誘言語誘使A女自行拍攝性影像，然後傳送給被告，被告並非止於單純詢問、請求A女而已，與最高法院此2號判決的案例事實不同，自難適用於本案，辯護人此部分辯護並不可採。
㈣綜上，被告引誘使少年自行拍攝猥褻行為性影像罪，事證明確，堪予認定。
二、犯罪事實二部分：㈠被告於原審、本院審理時矢口否認涉犯脅迫使少年自行拍攝
猥褻行為性影像未遂犯行，辯稱：伊雖然有傳送訊息給A女稱：「你就是我的母狗，懂嗎」等語，但伊印象中沒有對A女脅迫稱：「你不傳更多照片的話，我不保證不外流....」等語，這應該是對台中另案被害人講的話，不是在本案講的（原審卷第44、99頁，本院卷第168頁）（被告另外於112年9月24日同樣在線上遊戲脅迫臺中地區B女自行拍攝與性相關的電子訊號，經臺灣臺中地方法院以113年度訴字第1355號等三審判決確定，見本院卷第145頁以下判決）。
㈡經查，被告上開犯行，業據證人A女於警詢、偵查及原審中指證歷歷（他卷第4頁、偵卷第15頁以下）：
A女於警詢中證稱：我傳了之後，他一直叫我繼續拍，我拒絕，他便稱：你不傳更多照片的話我不保證不外流喔，自己想清楚喔（他卷第5頁）。
嗣於偵查中證稱：（警卷第49頁跟51頁截圖照片是警方何時得到的？）7月23日當天做筆錄時就有了，當天就只有這些東西。對方問我會不會告他，我騙他說我不會告你，當時他已經傳了很多段文字了，就從頭收到尾，回收的速度很快，就剩下我自己的對話。...（對話何時讓你感覺到到恐懼、害怕 、不適？）從「你是我的母狗」開始，我有恐懼。...編號4對話截圖之中，我傳給對方影片的當下，我算是自願傳給他的。之後我認為遭脅迫就是從「你是我的母狗」那邊開始（偵查卷第16頁）；（所以編號3他回應的第一句「你是我的母狗」 ，第五句「都做完了跟我說」 ，在第一句至第五句中間，其實還有很多對話 ，只是他都收回了？）是」（偵查卷第16頁反面）。
再於原審具結證稱略以：伊傳送性影像給被告後，被告復行傳送「你是我的母狗，想辦法讓我射」、「你就我的母狗，懂嗎？」等訊息，讓伊覺得不舒服，很粗魯的詞語。被告很多話會收回，例如編號5照片問我幾歲，我回00歲，對方就收回訊息，編號3照片是被告收回後的對話，編號5照片是被告還沒有收回前的對話（原審卷第86頁至第88頁。上開編號對話截圖照片，則見警卷第49頁或他卷第17頁以下）；（對方是否有提到如果你不配合他的要求，會有任何不利的後果？）有，他說如果我沒有（再）傳送給他的話，就要把我的影片上傳至社交軟體上。（被告說的這段話是在編號3或5的什麼位置？）是在編號5照片之後。（對方有說如果你不傳送更多照片，有可能會將你的性影像散播至社交軟體上？）是。（為何這段話在圖片上看不出來？）被告講完後，會很快的收回。（後來你有無配合對方的要求？）之後就沒有。（為何之後你沒有再配合被告的要求？）因為他威脅我，我聽到這些話覺得很不舒服，就沒有繼續拍（原審卷第89頁以下）。（對方傳這些訊息給你，你會害怕嗎？）會。（為何你會感到害怕？）被告傳這些訊息，讓我感覺到被恐嚇（原審卷第92頁）。
㈢其次，被告於偵查中也坦承：（你有對被害人說，「你不傳
更多照片的話，我不保證外流，自己想清楚，你是我的母狗，想辦法讓我射」，是否有講這些話？）我有講這些話」；（為何你講出：「你不傳更多照片的話，我不保證外流，自己想清楚，你是我的母狗，想辦法讓我射」？）我是開玩笑，不會真的這樣做，我不知道他會當真」（偵卷第7頁）。㈣被告及辯護人於本院雖辯稱：被告在本案（112年7月23日）
沒有脅迫A女，被告應該是在臺中另案（112年9月24日）脅迫B女的時候講的，上開兩個案件的發生時間僅相差2個月，被告在本案偵查中（113年4月25日）把兩個案子混淆了，才會為上開坦承云云（本院卷第23頁）。然觀諸被告本案的情形，與被告於臺中另案的情形，雖然都是涉嫌脅迫少女自行拍攝傳送性影像犯行，然本案的被害人A女和另案的被害人B女，一人在台南，一人在臺中，被告前後犯案時間相差2個月有餘，案情仍有相當的區別，若非被告與本案A女聯繫之際，曾對本案A女為前揭若不繼續拍攝傳送性影像，則要外流A女性影像之脅迫訊息，否則A女焉有可能主動前往警局報案，並指訴與被告於偵查中所述相符之脅迫言語。被告及辯護人此部分辯詞，並不可採。
㈤況且，觀諸本案A女前往警局報案製作筆錄的時間，乃是112
年7月23日15時32分（他卷第4頁A女筆錄參照），也就是本案A女在上開被告犯罪事實一犯行之後不久，即馬上前往警局報案。本案A女起先乃是因為對被告有好感，想要跟被告發展成男女朋友關係，才會依照被告的請求，傳送自己裸露身體的性影像給被告，已如前述，若非被告於嗣後另行起意，出言脅迫，A女焉有可能突然感到害怕，而冒著事發後遭到父母責備的壓力，立即前往警局報案。可以佐證A女上開所述乃為事實。㈥此外，並有被告與A女間之對話紀錄截圖照片在卷可參（參見
他卷第17頁至第18頁）。被告與A女之間的對話紀錄截圖，雖然沒有看見被告傳送上開恐嚇訊息給A女，然A女於原審已經證稱被告經常會收回訊息，例如被告曾經詢問過A女的年紀，A女如實告知自己為15歲後，被告即收回訊息，A女並提出被告此部分收回前、收回後的對話截圖佐證（即警、偵卷內編號3、5照片），而A女已明確指出被告恐嚇伊的言語的具體位置是在「你就是我的母狗，想辦法讓我射」之後，也與A女表示開始感到不舒服，而沒有繼續傳送自己裸露影像的對話時點相符，更見A女的證詞堪信為真實。至於上開對話紀錄雖然未見被告收回訊息的痕跡，然此業據A女於偵查中證稱：LINE在收回的當下會顯示收回訊息，IG不會（偵查卷第16頁），併此敘明 。
㈦綜上，被告脅迫使少年自行拍攝猥褻行為之性影像未遂犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪：
一、被告為犯罪事實一、二所示之行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於113年8月7日修正公布，自同年月9日生效，增加「無故重製」性影像之行為態樣，其餘內容並無修正，與被告所涉本案犯行無關，對其並不生有利、不利之影響，無新舊法比較問題，應依一般法律適用之原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條規定論處。
二、核被告犯罪事實一所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝猥褻行為之性影像罪。核被告犯罪事實二所為，是犯同條例第36條第3項、第5項之脅迫使少年自行拍攝猥褻行為之性影像未遂罪。
被告所犯前揭2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
肆、減刑事由：
一、被告於犯罪事實二中，已著手於以脅迫欲使A女自行拍攝猥褻行為之性影像，然A女最終未因此自行拍攝猥褻行為之性影像而屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
二、辯護人雖主張：如果本院認定被告構成犯罪，請念被告年紀尚輕，一時觸犯法律，於偵查中已經與A女達成和解，並賠償A女完畢，如果處以法定最輕本刑，乃有情輕法重之虞，請求依刑法第59條酌量減輕被告刑度等語。經查：被告於行為時年紀尚輕，且於偵查中已與被害人達成調解，賠償被害人完畢，雖有其等調解書在卷可參（調偵卷第5頁），且兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項最輕法定本刑是有期徒刑3年以上，同條例第3項法定本刑則是7年以上，刑期確實頗重。然被告引誘在網路上剛認識、年僅15歲的A女傳送性影像得逞後，仍不知滿足，竟以恐嚇的言語脅迫A女繼續傳送性影像，行為乃有相當惡性，而有不該；被告本案脅迫A女遭拒之後，不知警惕，仍於112年9月24日在線上遊戲脅迫臺中地區B女自行拍攝與性相關的電子訊號，已如前述，難認被告於本案僅是一時失慮偶然犯之。又A女於偵查中雖與被告達成調解，然A女於原審接受詰問後期，仍因不堪壓力而哭泣（原審卷第93頁）；參以：被告本案所觸犯脅迫A女傳送性影像犯行，已適用刑法第25條第2項未遂規定減輕其刑，刑罰的嚴峻程度已經減緩；因此，被告本案2個犯行，本院認為與刑法第59條減刑要件不符，辯護人此部分請求並不可採。
伍、駁回被告上訴的理由：
一、原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體法規，並審酌被告為一己之私慾，為上開行為，對於A女之身心健康及人格發展造成負面影響，所為殊值非難；復考量被告坦承要求A女自行拍攝猥褻行為之性影像，然否認引誘、脅迫A女自行拍攝猥褻行為之性影像等犯行，業已與A女達成和解等犯後態度；兼衡被告之前科素行、犯罪之動機、手段及對於A女造成之身心影響程度等情，暨被告於原審、本院審理中自述之智識程度及生活情況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年4月、3年10月，應執行有期徒刑4年6月。
二、其次，原審就沒收部分並說明：㈠供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2項之沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。另按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項亦定有明文。
㈡被告係以其在臺中地院113年度訴字第1355號案件中遭扣案之
vivo V21廠牌行動電話作為與A女聯繫及接收A女傳送性影像之工具一節，業據被告供承在卷（原審卷第98頁），故該行動電話為被告所為犯罪事實一、二所用之工具，且亦屬犯罪事實一中，被告收受A女傳送性影像後之「附著物」，故應依前開規定宣告沒收之。
三、經核原審判決就上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無違法不當之處。被告提起上訴，猶執上開情詞否認犯罪，請求本院撤銷原審判決，就犯罪事實一改諭知較輕罪名，就犯罪事實二改諭知無罪，或請求本院適用刑法第59條減輕其刑云云，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經二審檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富（主辦）
法 官 翁世容法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔中 華 民 國 114 年 12 月 15 日附錄本案論罪法條條文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。