臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1602號上 訴 人即 被 告 劉全益選任辯護人 李鳳翔律師
陳澤嘉律師陳佾澧律師上 訴 人即 被 告 鄭建中選任辯護人 焦文城律師
洪肇垣律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度易字第787號中華民國114年5月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第2398號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉全益之犯罪所得沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，劉全益未扣案犯罪所得新臺幣貳佰柒拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即劉全益之罪刑部分及鄭建中部分）。
事 實
一、劉全益（自稱為登記於塞舌爾共和國「Comprehensive Industrial Limited」公司經理，下稱丁公司）及鄭建中(自稱為登記於香港地區「JUGANGXING INTERNATIONAL LIMITED」公司負責人，下稱甲公司）知悉陳水哖所經營「如欲企業股份有限公司（址設高雄市○○區○○○路00號，下稱丙公司）」因經營問題需錢周轉，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，於民國（下同，除特別標明「西元」外）108年1月30日前某日，在不詳處所，使用電腦繕打列印方式偽造Deutsche Bank（下稱德意志銀行）名義之MT199私文書【日期：西元2018年11月14日/申請人：「GCUBE UNDERWRITING LIMITED」公司（下稱乙公司）/受益人：甲公司/開狀銀行：德意志銀行/押匯銀行：香港交通銀行/金額：4.9億歐元】（下稱本案私文書）後，交由陳水哖觀覽，且共同向陳水哖佯稱：可協助以本案私文書為合作標的向乙公司申請擔保信用狀，並於甲公司接狀後將額度
4.9億歐元之8成借貸與丙公司，惟須支付手續費云云，陳水哖因受本案私文書所載內容影響致陷於錯誤，誤信劉全益及鄭建中確有能力自國外引進大量資金，而於108年1月30日與劉全益所代表丁公司及鄭建中所代表甲公司共同簽署「投資合作協議」，並將本案私文書列為契約附件交付陳水哖以為行使，不實表示德意志銀行已經受理乙公司申請開立額度4.9億歐元擔保信用狀予甲公司，足以生損害於陳水哖及德意志銀行。陳水哖再依劉全益及鄭建中指示，於108年2月28日上午11時許，在嘉義縣○○鄉○○路一段與○○路路口「納米運動休閒園區」，將為取得上開額度所需之手續費現金新臺幣（下同，除特別標明幣別外）300萬元交予劉全益收受。嗣陳水哖未收到擔保信用狀或任何引進之資金，經多次催討，劉全益及鄭建中藉故拖延且避不見面，始知受騙而報警處理。
二、案經陳水哖訴由嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告劉全益、鄭建中及其等辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第282-286、510-512頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告劉全益、鄭建中固坦認分別（自稱）為丁公司經理、甲公司負責人，因告訴人陳水哖所經營之丙公司需用資金周轉，而向告訴人提出本案私文書，表示可協助將本案私文書（即4.9億歐元）之8成借貸予丙公司，並於108年1月30日共同簽署「投資合作協議」，及將本案私文書列為附件後交付告訴人收受，告訴人再於108年2月28日上午11時許，在納米運動休閒園區，將手續費300萬元現金交予被告劉全益收執等情不諱，惟均矢口否認有何行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，分別辯稱如下：
㈠被告劉全益辯稱：我是偏向仲介人員角色，幫忙丙公司與乙
公司搭上線，若非經我介紹，告訴人不可能和乙公司接洽。我只負責協助丙公司簽署完成「投資合作協議」，後續聯繫乙公司事宜均應由告訴人自行完成，且履約過程中我有督促告訴人應盡快向乙公司詢問進度，但告訴人並未照做。我已經依照「投資合作協議」內容履約，此部分有香港交通銀行出具電子郵件得以佐證，自不構成任何詐欺取財的行為，且本案私文書是真正的，我並沒有偽造私文書。本案僅是民事債務不履行而非刑事犯罪問題云云。辯護人為被告劉全益則辯護稱：⒈本案私文書來自被告鄭建中於107年11月16日下午11時56分許，轉寄予被告劉全益之電子郵件所附加之檔案。
被告鄭建中轉寄被告劉全益之上開電子郵件，原始郵件之寄件地址分別有德意志銀行之電子郵件後綴「@db.com」、香港交通銀行之電子郵件後綴「@hk.bankcomm.com」，且其中電子郵件地址「[email protected]」與羅國偉經理之名片（原審1卷第123頁）所載電子郵件地址相同。又被告劉全益曾見過羅國偉經理，證人陳暐婷亦稱去香港交通銀行時有見過羅國偉經理等語。本案並無證據證明本案私文書係由被告劉全益、鄭建中所製作，難認被告劉全益有何偽造私文書犯行。⒉被告劉全益基於上開原因，相信本案私文書確係德意志銀行開立予香港交通銀行之MT199私文書，並經香港交通銀行羅國偉經理、被告鄭建中輾轉寄予被告劉全益。故被告劉全益「主觀上」是否認識本案私文書係偽造，而有行使偽造私文書之犯意，仍有合理之可疑，尚難僅憑推測或擬制方法，遽為不利被告劉全益之認定。⒊根據「投資合作協議」約定，被告劉全益之義務為支援丙公司支付乙公司開證費不足款全部，而被告劉全益已履行其義務為告訴人代付3萬元美金，並無不履約之情事，益見被告劉全益並無詐欺犯意。⒋依被告劉全益與鄭建中的對話過程，可知是由被告鄭建中與香港交通銀行經理羅國偉居中聯繫，且由被告鄭建中將其與GK先生的往來郵件截圖轉傳予被告劉全益，而讓被告劉全益信賴被告鄭建中提出文件的真實性；又德意志銀行的文件是被告鄭建中取得而轉傳被告劉全益，並被告鄭建中請求被告劉全益加入提供資金予告訴人陳水哖，故被告劉全益無從判斷相關文書之真假，是全部信賴被告鄭建中所提供的資料。⒌告訴人陳水哖就事實細節，於偵查及原審時數度答稱不記得、或陳述前後有所矛盾，其記憶是否清楚正確，已有疑義。⒍綜上，本案並無證據佐證被告劉全益有偽造本案私文書之情事，且被告劉全益主觀上並無行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，自不得以行使偽造私文書罪、詐欺取財罪相繩云云。
㈡被告鄭建中辯稱：我於「投資合作協議」中僅單純負責接證
工作，簽約後是由被告劉全益負責處理後續事務，過程中乙公司有發出電子郵件告知開立擔保信用狀事宜，但因我未收到完整的擔保信用狀資料因此沒有進行接證動作，且本案私文書是真正而非偽造文書。本案是單純民事糾紛而無詐欺取財及行使偽造私文書的問題云云。辯護人為被告鄭建中亦辯護稱：⒈「投資合作協議」係由被告劉全益繕打作成，或由被告劉全益主導而寄至被告鄭建中之信箱，已據被告劉全益、鄭建中於原審114年1月21日審理時陳明在卷；又依證人即告訴人陳水哖於原審時證述：（當時兩位被告是否有與你討論要用擔保信用狀付款？）對，細節全部都是劉全益擬定…等語，可證被告鄭建中涉案情節不多，難知全貌，更不可能知悉被告劉全益是否有偽造文書及詐欺之犯意、行為。⒉本件均係由被告劉全益主導，被告鄭建中根本沒有置喙之餘地。況300萬元係由被告劉全益收受；又關於300萬元是否確有交予「投資合作協議書」之乙公司，被告鄭建中亦無從得知。益見被告劉全益方為本案中須究責之對象，被告鄭建中實為無辜之人，亦為受被告劉全益誆騙之受害人，故被告鄭建中實無違犯行使偽造私文書罪、詐欺罪之故意甚明。⒊被告鄭建中均係聽從被告劉全益之指示為之，對於本案所涉擔保信用狀之相關進度了解甚淺，被告鄭建中僅認自身之責任為「接受信用狀」，故被告鄭建中對於本件行為涉及詐欺、行使偽造私文書全然不知，遑論有故意。又遍觀原審歷次開庭過程，被告鄭建中對於法官所詢之問題多無法回應，亦可見被告鄭建中對於本案信用融資乙事所知甚少，對於本案犯行更是一無所悉，益證被告鄭建中確無違犯行使偽造私文書罪、詐欺罪之故意。⒋退步言，如對被告鄭建中作不利之認定，惟被告鄭建中既已於原審時與告訴人達成調解，且迄今業已交付計29萬元予告訴人，又被告鄭建中過往並無前科，爰請鈞院審酌上情，並參酌被告鄭建中於本件詐欺、行使偽造私文書一案中涉入程度甚淺，惠予被告鄭建中緩刑之宣告云云。
二、經查，被告劉全益、鄭建中確分別（自稱）為丁公司經理、甲公司負責人，因告訴人所經營之丙公司需用資金周轉，而向告訴人提出本案私文書，表示可協助將本案私文書（即4.9億歐元）之8成借貸予丙公司，並於108年1月30日共同簽署「投資合作協議」，及將本案私文書列為附件後交付告訴人收受，告訴人再於108年2月28日上午11時許，在納米運動休閒園區，交付手續費300萬元現金予被告劉全益收執等情，此為被告劉全益、鄭建中所不爭執（原審1卷第220-221頁），復經證人即告訴人陳水哖證述明確（警卷第7-8頁、偵卷第17-20、74頁、原審2卷第5-44頁)，及證人陳暐婷（原審3卷第21-41頁）證述屬實，且有「投資合作協議（含附件）」1份（警卷第9-19頁、偵卷第59-63頁、本院卷第541-559頁）、被告劉全益收受300萬元現金證明1份（偵卷第64頁）、通訊軟體微信對話紀錄截圖1份（警卷第20頁)、陳暐婷與暱稱「Jick 資方（即被告鄭建中）」微信對話紀錄截圖1份（偵卷第75-78頁）附卷可稽。是此部分事實堪以認定為真。
三、又查：㈠按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他
人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，可分下述二類：「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀上對價顯失均衡的契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，著重於行為人於締約過程中，有無以顯不相當之低廉標的物騙取被害人支付極高之對價或誘騙被害人就根本不存在之標的物締結契約並給付價金。「履約詐欺」，又可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意（最高法院109年度台上字第5289號判決意旨參照）。
㈡證人即告訴人陳水哖於原審時證述：我因經營丙公司，營運
資金發生缺口，經由朋友介紹與被告劉全益、鄭建中相識，被告2人向我表示他們有擔保信用狀有很多額度可以借給我周轉，可是要我先支付300萬元手續費。我先前有聽過擔保信用狀但是沒有實際使用過，是被告2人表示可用擔保信用狀融資方式幫我向銀行借到錢，且被告2人與我洽談過程有提出本案私文書給我看，並稱可用本案私文書將錢借出來給我，我因為相信德意志銀行的擔保信用狀（即本案私文書）才會同意與被告2人簽署「投資合作協議」。我會相信被告2人有能力向銀行取得4.9億歐元融資，就是看到本案私文書讓我相信被告2人有能力引進資金請乙公司開出擔保信用狀向銀行借錢再將其中8成借給我，我因為看到本案私文書才相信被告2人所述融資方案。我們於108年1月30日約在丙公司簽立「投資合作協議」，協議内容是我要負責支付被告2人手續費，而由被告劉全益的丁公司擔任「協助開證作業方」，負責與「開證方」即乙公司對接將擔保信用狀開出來，再由擔任「銀行接證融資投資作業方」即被告鄭建中的甲公司去向銀行借錢後，再將款項借給我。我簽署「投資合作協議」時所接觸的代表就只有被告2人，當時乙公司並無任何形式的代表人到場，因此當初乙公司的簽署欄位是完全空白，我不認識也沒實際聯繫過乙公司負責人MR.GERALD KLECKNER(下稱GK先生)，是不是真的有GK先生我也不知道。當時被告鄭建中有向我表示只要付300萬元手續費，其他的事情被告劉全益都會負責，後來我於108年2月28日將300萬元交付被告劉全益收受。依照「投資合作協議」被告2人要在半年內把錢借出來轉借給我，可是資金始終沒有到位，且已經聯絡不上被告2人才知道遭受詐欺等語（原審2卷第5-44頁）。
㈢依據證人陳水哖前開證述內容，可知其與被告2人原本素不相
識，僅係因經營丙公司有資金周轉需求經友人引介結識，而證人陳水哖之所以相信被告2人確有能力自國外引進大量資金供其周轉，而同意簽署「投資合作協議」並交付300萬元手續費予被告劉全益，全然係因被告2人出具本案私文書供證人陳水哖觀覽，使證人陳水哖深信不疑所致；且佐以「投資合作協議」明確記載：「本投資合作契約書以甲方《即甲公司》（附件一)香港交通銀行已然承接之信用證金額四億九仟萬歐元為基礎為合作標地…」等語（警卷第9頁），顯然證人陳水哖會與素昧平生且來歷不明之被告2人簽署「投資合作協議」，確係因觀覽被告2人所提供本案私文書上載有德意志銀行所出具受益人為甲公司之4.9億歐元等內容深受吸引，而信為真實無訛。
㈣本案私文書並非真正，實係被告劉全益、鄭建中2人共同偽造：
⒈本案「投資合作協議」基礎之本案私文書之真實性，經原審
函詢德商德意志銀行股份有限公司台北分行回復略以：「有關貴院旨揭來函所詢之信用狀交易，經內部查詢結果，本分行並無該筆交易紀錄。進一步詢問總行，總行查詢後亦表示該信用狀並非由德意志銀行集團開立之文件」等語，有德商德意志銀行股份有限公司114年2月20日114德意志字第012號函1份（原審2卷第289頁）在卷可按。由是，顯然本案私文書並非德意志銀行所出具之文書甚明。
⒉被告鄭建中於原審時供稱：「是香港交通銀行郵箱回函有這
個郵件，就傳給我，是預開通知，是一份告知而已。這張（即本案私文書）是我從我郵箱拿出來的，簽協議之前我有拿給劉全益看，這不能說是假的。這本來就是預開通知。跟我沒有關係，我只是接到這個東西，這張不是我拿出來，我當初將這個東西交給劉全益，劉全益作為合作協議的基礎。這不是假的，這是真實的，不然我怎麼會有這份文書。香港交通銀行交給我，我跟德意志沒有關係」、「我是傳劉全益郵箱」等語（原審3卷第224-226頁），復於原審時明確自承：
未曾聽聞乙公司，亦不認識乙公司負責人GK先生，且甲、乙公司間無任何往來等語（原審3卷第232頁)，且於本院時供稱：我不太清楚為何本案私文書上記載買方進口商是甲公司，我沒有以甲公司名義與乙公司交易4.9億歐元的貨品，我不曉得有這件事情，因為我是被動的，是有人放在香港交通銀行的郵箱，香港交通銀行才轉給我的，傳過來的公司我也不認識，我也沒有跟他簽署任何合約。我根本不清楚這個買賣的合同，是香港交通銀行經理人的郵箱裡面寄給我的。整個來龍去脈我都不清楚云云（本院卷第279-281頁）。又被告劉全益於本院時陳稱：（為何是甲公司接證後，將額度4.9億歐元之8成借貸予告訴人的丙公司？因如上所述甲公司是屬於買方，是應付款之人，而乙公司才是有權利收款之人，怎麼會把信用狀交給甲公司呢？）因帳號不是我的，故我也不清楚。為何他願意把8成貸款借給丙公司，因丙公司是甲公司的朋友，故他們如何協議我不清楚。（本案私文書除了這個信用狀以外，有無其他銀行核可或其他商業交易的單據？）我不清楚，因不是我收的，故我不知道云云（本院卷第280-281頁）。據上可知，實際上根本就沒有所謂甲公司與乙公司之進口貨品交易，當然也就沒有所謂德意志銀行開立額度4.9億歐元之擔保信用狀可言。是以，德意志銀行既未開立本案私文書，且甲公司與乙公司並無交易往來，又本案私文書既係被告2人所提出，足證本案私文書確為被告劉全益、鄭建中所偽造甚明。
⒊被告劉全益於原審時供稱：「投資合作協議」是我、鄭建中
及陳水哖口頭協議後，由我整理製作等語（原審2卷第120頁。又檢視「投資合作協議」內容，析述如下：
⑴作為「銀行接證融資投資作業方」之甲公司既係登記在香港
地區之公司，然地址卻記載「0F No.00,000000 000 lane,0
000 0000 District,Kaohsiung」，即為被告鄭建中位於高雄市住所，已與通常商業交易習慣不符，甚為可疑。
⑵「開證方」乙公司Registered office address（註冊地址）
為《00 000000000 Street,London,England,0000 0 00》，顯然設立登記在英國倫敦，此有英國公共部門訊息網站「GOV.UK」查詢結果1份（偵卷第68頁）在卷可憑。然查，「投資合作協議」之乙公司地址卻記載為「0000000000 00 00 000
00 000000000 00 0000 000000」，該址是德意志銀行所在位置，此則有卷附德意志銀行官方網站查詢結果1份（偵卷第89-90頁）附卷可考。依此而論，乙公司既係設立於英國倫敦，「投資合作協議」何以卻將地址記載為德國法蘭克福之德意志銀行所在地？亦有明顯破綻、瑕疵可指。
⑶被告劉全益稱乙公司負責人GK先生為法國人，然「投資合作
協議」指定電子郵件信箱「000000_000000000000h.net」，卻是使用中國網易公司所提供「yeah.net」信箱，同有與經驗法則不符之真實性疑慮。
⑷承前說明，並衡諸常情，凡簽立涉及金額較鉅之契約、協議
或約定，締結或製作契約者，莫不戒慎恐懼，擔憂內文苟有誤繕恐致後續法律關係造成爭議，而以本案「投資合作協議」涉及近4億歐元（4.9億歐元之8成，相當於百億新臺幣）狀況而言，殊難想像製作契約之被告劉全益有如此粗率誤載乙公司地址之可能，並將甲公司地址記載為被告鄭建中個人位於高雄市住所，且乙公司負責人GK先生使用中國網易公司所提供之電子信箱。準此，反證被告劉全益、鄭建中2人確係利用告訴人不諳國際經貿事務弱點，虛構身分及能力並以偽造之本案私文書取信告訴人而進行詐騙無訛。
⒋又勾稽「投資合作協議」所約定各方權利義務略為（甲方至
丁方分別即為甲公司至丁公司）：「1.1甲方協調乙方開證並應於接證後借款於丙方」、「1.1.2.甲方承接乙方之信用證，並於接證後半年內以信用證金額之百分之八十商借丙方，並取得丙方公司之公司債及丙方個人連帶償還擔保（該文書於甲方撥付前由甲丙雙方議定最終文書格式內容，並於撥款時簽發及適時公證完成）」、「1.3.丙方負有支付乙方開證費之責任義務」、「2.2核實後甲方應向乙方書面通知啟動開證程序，並以原承接電文之銀行座標執行本案」等情，有「投資合作協議（含附件）」1份（偵卷第59-63頁）存卷可考。綜合上開契約條款可知，被告鄭建中所代表之甲公司負有協調乙公司開證，並以書面通知乙公司啟動開證程序，且應於接證後半年內以信用證金額之80%借款於丙公司之義務；而告訴人所代表之丙公司，則僅負有支付乙公司開證費之義務，殆無疑義。然查，被告鄭建中於原審時陳稱：我未曾聽聞乙公司，亦不認識乙公司負責人GK先生，且甲、乙公司間無任何往來等語（原審3卷第232頁），是被告鄭建中既然從未與GK先生接觸，甚至根本不知道乙公司有無實際存在，自始無從聯繫之狀況下，如何能履行上開「投資合作協議」約定事項？故被告2人顯然自始即無履約意願及能力，極為明顯。
㈤被告劉全益、鄭建中明知本案私文書為其等所偽造私文書，
根本無法執此作為丙公司所需資金融資合作標的，自始不具履約能力與意願，卻故意掩飾隱瞞本案私文書非德意志銀行所出具，而交予告訴人陳水哖觀覽，並佯稱以此作為投資標的且甲公司將於接證後借貸額度4.9億歐元之8成予丙公司，致使告訴人陳水哖陷於錯誤，誤信被告2人有自國外引進大量資金之能力，因而依指示交付300萬元手續費，在在可徵被告2人自始即無履行協議之真意，揆諸前揭判決意旨，被告劉全益、鄭建中主觀上確有行使偽造私文書及不法所有之詐欺取財意圖，應可認定。
四、被告劉全益、鄭建中及其等辯護人，雖以前揭情詞置辯。惟查：
㈠被告劉全益於原審時雖提出各公司間歷次往來電子郵件1份(
下稱本案電子郵件，原審1卷第111-149頁)、及香港交通銀行副理財服務經理羅國偉名片1紙（原審1卷第123頁），欲證明簽署「投資合作協議」後，非置之不理毫無作為，而有履約事實。然而，現今科技進步，實務上無論是竄改電子郵件地址或是偽（變）造文件內容均非難事；復次，被告劉全益雖稱各該電子郵件均為香港交通銀行發出而為真正，且其特意先後前往香港油尖旺民政事務處宣誓內容真確（原審1卷第103-149頁）、及至游琍慈民間公證人事務所辦理體驗公證（原審3卷第99-120頁)，惟無論是宣誓聲明真正或體驗公證均僅能證明網際網路中本案電子郵件內容確實存在，至於本案電子郵件內容真正與否本無從證明；又依該公證書第2頁關於公證之本旨及法條依據㈡已明白表示（原審3卷第101頁），公證人所聽取之陳述與所見之狀況（如附綴於後之電子郵件內容存在）等實際體驗結果之一定事實存在，至於該等之内容或其存在之事實有否牽涉或構成對他人之權益侵害，均不在公證範圍之內，自無從以被告劉全益將本案電子郵件進行宣誓或體驗公證，即認定各該內容確屬真實。從而，本案電子郵件既存有偽（變）造高度疑慮致證明力十分低落，自不能單憑甚為可疑係為規避刑事責任所精心設計之本案電子郵件，即率爾執為有利被告2人之認定。
㈡按維基百科「德意志銀行雙塔」頁面查詢結果的外部連結為
「http：//www.db.com/index_e.htm」（偵卷第69頁）及德意志銀行官網查詢資料中關於Headquarters（即總部）及Regional head offices（即區域總部）網址為「http：//www.db.com/files/documents/Deutsche-Bank-Headquarters—Route-Description.pdf?language_id=l、http：//www.db.com/asiapacific」（偵卷第89-90頁），由上開資料可知德意志銀行之網域名稱皆有「www.db.com」出現。惟查，被告劉全益於原審時所提出之本案電子郵件，關於該電子郵件及電子郵件之寄件人Deutsche Bank AG，其所顯示之網域名稱則為「corporateb0000000.db.com」，而與德意志銀行網域名稱「www.db.com」有所不同。又「⑴網域名稱係作為識別使用，當一個網域名稱被註冊時，註冊機構會檢查該名稱是否已由他人使用，若已被使用則必須選擇其他不同的名稱，以確保每個網域名稱都是具有唯一性且獨一無二。惟架設網域使用之設備若係遭駭侵或權限帳號密碼外洩，則不排除網域名稱遭不明人士冒名或冒用之可能。⑵『db.com』經網頁瀏覽顯示為Deutsche Bank（德意志銀行），經TWNIC查詢登記之網址為https://www.cscdbs.com/，對應IP:13.107.246.69（位於美國）。⑶『hk.bankcomm.com』對應IP:116.128.200.195（位於中國）」，有法務部調查局臺南市調查處114年9月22日南市資字第11466572290號函暨檢附相關資料1份（本院卷第385-388頁）在卷可稽。據上可知，本案電子郵件顯非德意志銀行所發出，而係被告劉全益自行編造之甚明。
㈢被告劉全益雖辯稱：當時係告訴人表示不便直接匯款給乙公
司才會收受300萬元，且已交付GK先生受領云云（偵卷第18頁)。惟查：
⒈依投資合作協議「2.5丙方收到甲方通知後即依(1.3.2)支付
甲方該款項，並由甲方簽收」與「2.7甲方收取全部手續費後即撥付乙方」等內容綜合觀之，可知告訴人並無直接交付手續費300萬元予乙公司之義務，其會將300萬元交給被告劉全益收受顯係不諳國際擔保信用實務而為話術所騙，方為實情。
⒉被告劉全益就其收取300萬元款項後，如何交付乙公司受領乙
節，被告劉全益先於偵查時稱：我是以我的香港銀行帳戶匯款給乙公司云云（偵卷第17-20頁)，而於原審之初則改稱：
我請境外朋友直接代表支付給乙公司云云（原審1卷第54頁)，且於原審時另稱：我是到中國深圳兌換等值人民幣面交給乙公司負責人GK先生云云（原審3卷第233-234頁)，其前後供述關於款項交付經過即有截然不同之三種版本且相互矛盾，實難率爾輕信。
⒊又比對證人即被告鄭建中於原審時證述：（《提示原審1卷第1
25頁》你認識打著領帶的男生《即被告劉全益所述之GK先生》嗎？）不認識，我沒有看過也沒有聯絡過。（劉全益有對你說過，去深圳羅湖區付300萬元給照片中的人《即被告劉全益所述之GK先生》嗎？）劉全益有給我看過他的轉帳證明，轉多少錢我忘記了，但我知道等值300萬元等語（原審2卷第112頁)，是依被告鄭建中上開所述，顯然與被告劉全益所稱面交款項之情節亦未能相合。
⒋再觀諸被告劉全益所提出電子郵件，可知其曾於108年3月8日
凌晨0時43分許，寄發電子郵件向GK先生告以：「Dear Mr.Kleckner According to the agreement,the bank chargeshave been paid in full to your designated account of
Deutsche Bank.Please also do your utmost to promotethis project.【註：依合約協議銀行手續費已經全額滙款至你指定德意志銀行帳戶。還請盡最大力度推進本項目】」等語（原審1卷第113頁)，且GK先生已於108年3月12日寄送電子郵件回稱：「Dear Friend The bank transfer fee ha
s been received by our company and paid to the bank.
Our company was last Friday.Issuance of SBLC by ourHong Kong HSBC Bank.The SBLC has been confirmed by B
ank of Communications and received by reply.【註：親愛的朋友銀行轉帳費用已由我們公司收到並支付給銀行。我們公司是上周五。我們的香港滙豐銀行發行SBLC。SBLC已得到通訊銀行的確認，並收到了回覆】」等語(原審1卷第115頁)。依照GK先生回復電子郵件內容顯然係表示其已收到銀行轉帳費用且已支付予擔保信用狀開狀銀行，則此電子郵件內容顯與被告劉全益供稱係當面交付300萬元予GK先生收受亦相互扞格。
⒌從而，被告劉全益辯稱：已將300萬元手續費交給GK先生受領
云云，及被告劉全益及辯護人於本院時辯稱：被告劉全益收受300萬元後，於108年3月4日以現金280萬元存入元大銀行帳戶，並由被告劉全益、鄭建中各自攜帶10萬元（計20萬元）出境，後續再將276萬6,600元領出（因匯率關係轉過去正好整數，配合香港存款補齊），故被告劉全益所述先轉帳，再取現金提供予GK先生之說法，並無任何矛盾之處云云，均難憑採。
㈣被告劉全益另提出乙公司嗣後改由英國巴克萊銀行發行擔保
信用狀之電子郵件欲證明履約事實，有巴克萊信用證資料1份(原審1卷第125頁)為證。然查，本案電子郵件證明力十分低落，已如前述。且觀諸被告劉全益所提出巴克萊銀行所出具「西元2019年6月28日下午5時45分38秒/信用狀申請人：SURIA GLOBAL (L) LIMITED【下稱SURIA公司】/信用狀受益人：甲公司/開狀銀行：巴克萊銀行/押匯銀行：香港交通銀行」電文，其內容載為「WITH ABIDANCE BY THE LAWS OF UNITED KINGDOM,OUR BANK HAS CASH OF EURO EIGHT BILLIO
N TO PLEDGE TO JUGANGXING INTERNATIONAL LIMITED AS DESIGNATED BCL RECEIVER.【註：在遵守英國法律的情況下，我行有80億歐元的現金承諾給甲公司】；然而，「投資合作協議」既係約定乙公司應開立擔保信用狀予甲公司後融資借款額度8成給丙公司，乙公司卻突然改由與甲公司同樣毫無任何淵源的SURIA公司開立由巴克萊銀行出具80億歐元給甲公司擔保信用狀，履約過程顯然十分離奇而無毫可信度而言。況乙公司既改由SURIA公司開立巴克萊銀行出具擔保信用狀，顯然融資金額已變更為80億歐元，而乙公司卻又於108年8月17日上午8時10分許寄送電子郵件表示「Dear Friend
490 million Issuing SB L/C Business Our company hasbasically declared it. Just wait for Hong Kong to stabilize We can rest assured of our investment.【註：親愛的朋友發行4.9億SB L/C業務，我們公司基本上已經宣佈，就等著香港穩定下來我們可以放心投資】」，有電子郵件1份(原審1卷第147頁)存卷可考，卻再度提到於香港地區穩定後要履行4.9億歐元投資案，顯然更加離情悖理而毫不可信。再者，證人即被告鄭建中於原審時亦明確證稱：（你知道英國巴克萊銀行開了一張80億歐元信用證要給甲公司的事嗎？）這我不清楚。（依劉全益所提出的擔保信用證的公司名稱是SURIA公司，你認識這間公司嗎？）不認識，我沒有聽過。（為何SURIA公司會開80億歐元的信用證給甲公司？）這我也不清楚等語（原審2卷第110頁），顯然被告鄭建中根本不知道做為開證方之乙公司改為SURIA公司以巴克萊銀行出具擔保信用狀80億歐元與甲公司之事，亦與被告鄭建中早已於108年7月3日轉寄該擔保信用狀為附加檔案之電子郵件（原審1卷第121頁）而知悉新的擔保信用狀事實不符，益證本案電子郵件內容，均非真實。
㈤至被告劉全益雖辯稱：實際上確有乙公司負責人GK先生云云
，並提出照片4張（原審1卷第115頁）為證。然查，該等照片合照之人未必即為GK先生本人，且告訴人始終證稱不認識亦未實際與GK先生接觸，亦無任何證據得以佐證判斷照片中人是否為GK先生，故難僅憑照片即為被告劉全益有利之認定。又證人陳暐婷雖證稱：去香港交通銀行時有見過羅國偉經理等語（原審3卷第28-29頁），惟本案私文書確屬偽造，且本案電子郵件均非真實，已如前述，且無證據證明有所謂香港交通銀行經理羅國偉之人，至於證人陳暐婷所見自稱「羅國偉」之人亦可能是整個騙局臨時串演之人，故尚難僅以證人陳暐婷曾見過自稱「羅國偉」之人，即為被告劉全益有利之認定。
㈥證人陳水哖於原審時證述：（當時將300萬元交給何人？）30
0萬元是劉全益簽收的。（何人說要開信用狀？）劉全益及鄭建中。（當初是何人決定要開信用狀？）鄭建中及劉全益二人的關係我不知道，可是鄭建中都叫劉全益主席，與我接頭的是鄭建中，但什麼事情都聽從主席的指令，所以我不曉得他們兩個人的關係。（何人說你只要交付300萬元，就可以收到銀行貸款？）他們兩個同時在場。鄭建中說我只要付300萬元，其他的主席（劉全益）會負責，所以我就給了300萬元，其他的事我不知道等語（原審2卷第23頁），並有被告劉全益、鄭建中與告訴人共同簽署「投資合作協議（含附件）」1份（本院卷第541-559頁）可證。又被告鄭建中將本案私文書自其電子郵箱轉傳予被告劉全益，且明知甲、乙公司間並無4.9億歐元之商品交易，而知本案私文書係屬偽造；被告劉全益為整理製作「投資合作協議」之人，且本案私文書係屬偽造，實際上並無所謂4.9億歐元之商品交易，亦無所謂德意志銀行的擔保信用狀可言，及自告訴人處收取300萬元，均經本院認定如前。承上說明，被告劉全益、鄭建中確共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，利用告訴人因經營問題需錢周轉，而以本案私文書共同詐騙告訴人甚明。從而，被告鄭建中及辯護人辯稱：被告鄭建中均係聽從被告劉全益之指示為之，亦為受被告劉全益誆騙之受害人，故被告鄭建中實無行使偽造私文書罪、詐欺罪之故意云云，及被告劉全益及辯護人辯稱：本件係被告鄭建中與羅國偉居中聯繫，且由被告鄭建中將其與GK先生的往來郵件截圖轉傳給被告劉全益，又德意志銀行的文件，是被告鄭建中取得，而轉傳給被告劉全益，故被告劉全益無從判斷相關文書之真假，是全部信賴被告鄭建中所提供的資料云云，均屬無據。
五、綜上所述，本件事證明確，被告劉全益、鄭建中上開行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，已堪認定，應依法論科。至被告劉全益及辯護人雖聲請傳喚證人即德意志銀行台北分行的總經理詹翠芳，以證明擔保信用狀是否為德意志銀行所開立。惟該擔保信用狀係屬偽造，並非真實，已經本院認定如前，故無再行傳訊之必要；又被告鄭建中及辯護人雖聲請再行傳喚證人陳水哖（待證事實：「投資合作協議」簽署之過程），然該待證事實，經本院論述如前，亦無傳喚調查之必要。
參、論罪科刑：
一、核被告劉全益、鄭建中所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人偽造本案私文書後復持以行使，其偽造低度行為應為行使高度行為所吸收，不另論罪。
二、罪數及共犯：㈠被告劉全益、鄭建中之行使偽造私文書罪及詐欺取財罪間，
係本於為達成取得財物之單一目的，應認被告2人係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，而同時觸犯上開等罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從重之行使偽造私文書罪論處。公訴意旨雖未論及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書犯行，然此部分與已起訴之詐欺取財罪具有想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自當得併予審理。
㈡被告劉全益、鄭建中間，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分
擔，應論以共同正犯。
肆、本院維持原判決（被告劉全益之罪刑及被告鄭建中部分）及撤銷部分（被告劉全益之犯罪所得沒收部分）之理由：
一、維持原判決（被告之罪刑部分）：㈠原審以被告劉全益、鄭建中上開行使偽造文書等犯行，事證
明確，因而適用相關規定，並審酌：被告劉全益、鄭建中為貪圖私利，利用告訴人陳水哖不諳國際貿易擔保信用狀融資流程，明知未經德意志銀行同意或授權，卻行使偽造本案私文書，佯以有大量引介國外資金能力而與告訴人陳水哖成立「投資合作協議」，並因此詐得300萬元，足生損害於陳水哖及德意志銀行對於業務管理正確性，破壞社會秩序及未能尊重他人財產權，欠缺守法意識，所為誠有不當，應予嚴正非難。兼衡被告劉全益、鄭建中始終否認犯行（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑予以充分考量，以符平等原則），未能深切體認己身行為過錯所在，實難認犯後態度良好，惟考量被告鄭建中於原審時已與告訴人陳水哖達成調解，有原審114年度司附民移調字第26號調解筆錄1份（原審3卷第203-205頁）可按，並給付部分調解款項，而本案犯罪所得300萬元均由被告劉全益獨自取得之犯罪情節。暨被告劉全益自陳○○畢業且於○○進修得到證書之智識程度，已婚，有2名成年子女，從事工商服務幫人介紹業務，與家人同住及家庭經濟狀況小康；被告鄭建中自陳○○畢業之智識程度，已婚，有2名成年子女，從事牛樟芝貿易工作，與家人同住及家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處被告劉全益、鄭建中有期徒刑2年2月、1年10月，以示懲儆。復說明：本案私文書業經被告2人交予陳水哖收受，非屬被告2人所有之物，無庸宣告沒收。
㈡被告鄭建中前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
有法院前案紀錄表可考，且於原審時已與告訴人達成調解（調解內容：被告鄭建中願給付告訴人100萬元，給付方法：
自114年5月20日起至114年8月20日止，按月於每月20日前各給付25萬元，如有一期不履行，視為全部到期），有原審114年度司附民移調字第26號調解筆錄1份（原審3卷第203-205頁）附卷可憑。惟考量：⒈被告鄭建中就本件犯行，自始至終均否認犯行，難認其已知悔悟。⒉被告鄭建中並未依上開調解約定履行，迄今僅給付計29萬元（詳後述）。⒊緩刑機制，除考量犯人之特殊預防需求外，兼著眼於一般人對法的敬畏之一般預防考量，犯罪與刑罰具面向社會之宣示意義，藉由罪刑法定之刑罰預告功能暨其妥當執行，消極可威嚇潛在犯罪者勿敢觸法，避免規範被動搖，進而積極維繫民眾對法之認同與信賴。在責任應報限度下，兼顧平衡犯人個體（特殊）與社會群體（一般）衝突之刑罰暨執行始稱公正。是斟酌特殊預防需求，有相當理由足認犯人有再犯傾向，或即令無虞再犯，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，均不宜宣告緩刑，此委諸法院為符合法律授權目的下之合義務性裁量。本院審酌上情，認被告鄭建中法治觀念相當薄弱，其否定規範，侵害法益，影響社會治安，執行受諭知之刑罰，乃維持法秩序所必要，難認有暫不執行之情。從而，被告鄭建中及辯護人請求依刑法第74條規定予以緩刑之宣告云云，尚屬無據。
㈢綜上所述，本院審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度
，亦屬允當。被告劉全益、鄭建中上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，並被告鄭建中請求緩刑宣告，均無理由，應予駁回。
二、撤銷部分（被告劉全益之犯罪所得沒收部分）：㈠按刑法修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果
」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回。
㈡被告劉全益、鄭建中2人共同詐得300萬元後，全數由被告劉
全益取得。而被告鄭建中已於原審時與告訴人達成和解，已返還計29萬元，有玉山銀行存款回條（匯款25萬元）、合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票（匯款1萬元）各1份（本院卷第87頁）、匯款申請書（匯款1萬元、2萬元）2份（本院卷第453頁）在卷可考，自應將此部分扣除，不再對已賠付告訴人部分宣告沒收及追徵，故本案犯罪所得自應以告訴人遭詐尚未受償金額即271萬元計算，此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告劉全益主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告劉全益、鄭建中上訴意旨雖未指摘及此，惟原審「未及
審酌」被告鄭建中於本院時另有償付調解金計4萬元，而就未扣案之犯罪所得275萬元宣告沒收或追徵，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告劉全益之犯罪所得沒收部分撤銷，期臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 鄭彩鳳法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首中 華 民 國 114 年 11 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。