臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1632號上 訴 人即 被 告 魏國安選任辯護人 何昀樺律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第615號中華民國114年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度營偵字第2152號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理後，認原判決之認事、用法均無不當，量刑及沒收均稱妥適，均予認同，爰引用第一審判決書所載如附件。
二、被告魏國安上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：證人Ａ０１之警詢、偵訊筆錄前後供述不實，大相徑庭，卸責之詞，核與被告之陳述不相符，委無可採。被告與證人Ａ０１都有吸食第一級毒品海洛因之情況，被告如要販賣毒品賺取差價的話，是不可能找尋不到藥頭之情事，因第一級毒品海洛因毒癮發作是會痛苦難熬，生不如死，故如要販賣毒品海洛因尋找藥頭拿藥是一件很簡單之事，於此被告不可能發生販賣未遂的情況。而被告本意是要騙取證人Ａ０１，亦無販賣未遂之犯意。對於有在施用第一級毒品海洛因之人，要去購買海洛因或轉讓，而從中賺取毒品之差價來說，是一件非常容易之行徑，只有毒品純度好與壞、價格貴或便宜之分之問題，並絕不可能發生販賣未遂之問題。為何被告卻沒有拿第一級毒品海洛因變賣給證人Ａ０１，實因被告所為是要騙取證人Ａ０１再共同出資一起去購買，和要騙取證人Ａ０１之金錢。通訊監察譯文內，證人Ａ０１於電話中有提到，我們購買第一級毒品海洛因回來，都是一起在吸食，並請傳訊證人Ａ０２及Ａ０３等語。
三、惟查：
（一）證人Ａ０１於警詢、偵訊筆錄前後供述並無不一，合先敘明。
（二）被告承認有轉讓第一級毒品2次給Ａ０１（見原審卷第61、95頁），可認定被告確有交付本案第一級毒品2次給Ａ０１無誤。又Ａ０１為一有施用第一級毒品海洛因習慣之人，其所施用之毒品若如被告於本院所辯僅是太白粉加鹽（見本院卷第112頁），Ａ０１無不知之理。
（三）被告辯稱其所付給Ａ０１之物非海洛因及其與Ａ０１2人是共同出資去找藥頭購買海洛因云云。惟依被告與Ａ０１113年1月7日之通訊監察譯文觀之，Ａ０１係向被告抱怨被告所交付之毒品品質不佳，並討論邱昱倫有從其2人之毒品買賣中中飽私囊之情事（見警卷第179-185頁），Ａ０１從未表示被告所交供試用之毒品非海洛因，或是要與被告合資由被告出面去向藥頭購買海洛因之情。況被告係主動致電Ａ０１，並向Ａ０１解釋及推卸毒品品質不佳之原因，亦未曾稱其所交付者非海洛因。事實上，被告於原審亦坦承其所付給Ａ０１之物是海洛因，只是純度不高（見原審卷第128-129頁）。是被告2次交付給Ａ０１之物確係海洛因無疑，僅摻有其他雜質而已，絕非被告所辯之太白粉加鹽。
（四）被告與Ａ０１2人均是毒品之施用者，依其2人之通訊監察譯文觀之（見警卷第173-194頁），其2人或有毒品互通有無，相互調貨之行為。惟就本案而言，被告是接受Ａ０１提出購買毒品之要約，自己完遂其與Ａ０１間之毒品交易磋商，與收受價金之行為，被告係基於賣方立場，向上游取得貨源後，以己力出售交易，阻斷毒品施用者Ａ０１與毒品提供者的聯繫管道。縱被告所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為既仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，何況被告還有摻入其他雜質，欲從中獲利。因上游毒販與Ａ０１間並無直接關聯，無從認為被告係立於買方Ａ０１立場，為買主代為聯繫購買毒品，則本案之毒品交易行為，僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。
（五）本案之毒品係由被告單獨拿至Ａ０１之住處給Ａ０１，業據Ａ０１證述在卷（見偵卷第65頁）。又被告於警詢、偵訊及原審中從未稱其有與他人一同至Ａ０１之住處，被告於本院突稱有證人Ａ０２、Ａ０３與其一同前往Ａ０１住處，被告此抗辯已有幽靈抗辯之嫌。再證人Ａ０２於本院證稱其有於113年1月5日及隔一、二天後又載被告至Ａ０１住處，並無其他人在場等語（見本院卷第167-178頁）；而證人Ａ０３則證稱其有載被告拿海洛因1次至Ａ０１之住處，Ａ０１說這都是糖，只有其與被告Ａ０１3人而已等語（見本院卷第263-271頁），已顯見其2人所證相互矛盾，且與被告所述不合，而其2人證詞相同者，僅是已經經過近2年之事，其2人卻都可以不約而同的清楚記憶，並明確指出何時與被告一同至Ａ０１住處，卻無任何證據可以證明，更足證其2人為幽靈證人無疑。其2人所證之詞，信口開河，其目的無非僅為達幫被告脫罪而已，自不足採信。
（六）按販賣行為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。查被告基於營利之意圖，先與Ａ０１商議本案毒品之事宜後，於上揭時間、地點，分別交付部分海洛因予Ａ０１試用，然因為Ａ０１嫌棄試用毒品品質不佳而取消交易退還，致本案毒品未能交付予Ａ０１而完成交易，是本案交易應止於販賣未遂階段。
四、綜上所述，本件被告以上開理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官周盟翔於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宗倫中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決113年度訴字第615號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 魏國安 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：0000000000號住○○市○○區○○○00號（現於法務部矯正署○○○○○執行中）指定辯護人 本院公設辯護人張晉維上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度營偵字第2152號），本院判決如下：
主 文魏國安犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、魏國安明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國113年1月5日前之某時許，以不詳方式聯繫Ａ０１，雙方約定由魏國安販賣海洛因1錢半予Ａ０１，Ａ０１並透過邱昱倫先交付價金新臺幣(下同)23,000元（公訴意旨誤載為23,500元）予魏國安，作為購買海洛因之對價。魏國安復分別於113年1月5日15時許及同年月6日15時許，前往Ａ０１位於臺南市○○區○○街00○0號之居所各交付Ａ０１海洛因半錢，作為試用之樣品，然因Ａ０１施用完畢後，認為上開海洛因純度不足而將剩餘海洛因退回，雙方交易因而取消，嗣魏國安陸續將款項返還Ａ０１而未遂。嗣經警方監聽Ａ０１持用之手機，發現其與魏國安間曾以電話聯繫討論前揭試用之海洛因品質，經警察持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之拘票執行拘提Ａ０１，並訊問魏國安及邱昱倫，始循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告魏國安（下稱被告）及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第64、95至96頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有收受Ａ０１交付之23,000元現金作為購買海洛因之對價，並有分別於113年1月5日15時許及同年月6日15時許，各交付重量半錢之海洛因予Ａ０１試用等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：我是騙Ａ０１說要合資購買海洛因，雙方約定各出25,000元。但實際上我並沒有找到賣家也沒有海洛因，我只是要騙Ａ０１的錢，我給Ａ０１試用兩次海洛因是為了要取信他云云（本院卷第61至63、127至131頁）。辯護人之辯護意旨略以：被告係與Ａ０１約定合資購買海洛因，並非販賣海洛因予Ａ０１，被告並無營利之意圖；且被告實際上並無海洛因可交付予Ａ０１，讓Ａ０１試用部分毒品只是其圓謊之手段，被告若有販賣毒品之真意及交付毒品之能力，不會將價金退還予Ａ０１，被告僅成立轉讓第一級毒品罪及詐欺取財罪等語。經查：
一、被告有以購買海洛因為由向Ａ０１收取共23,000元現金，並有於上揭時間、地點，分別交付重量半錢之海洛因予Ａ０１之事實，業據被告於本院審理時供認不諱（本院卷第127至128頁），核與證人Ａ０１、邱昱倫於警詢及偵訊時之證述相符（警卷第27至53、61至88頁，偵卷第45至51、57至67頁），並有Ａ０１、邱昱倫之指認犯罪嫌疑人紀錄表及被告與Ａ０１113年1月7日之通訊監察譯文在卷可稽（警卷第109至120、179至185頁），此部分事實均應先堪認定。
二、按毒品之交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方立場，向上游取得貨源後以己力為出售交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。倘若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為既仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認為係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，則該毒品交易行為，僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。又毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究係來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之。販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第4
17、630、2233號、108年度台上字第2120號、109年度台上字第5138號判決意旨參照）。經查：
㈠被告有以購買海洛因為由向證人Ａ０１收取上述現金並分別於上
揭時間、地點，各交付重量半錢之海洛因予Ａ０１試用之事實，已如前述，顯見被告與Ａ０１間就上開海洛因交易之時間、地點、金額數量之約定及毒品試用品交付與收款，均係在被告與Ａ０１2人之間，亦即該等販賣毒品之重要核心行為，均係由被告自己與Ａ０１完遂交易，則依前揭說明，被告就該等毒品之「有償交易」，除足以反證被告確係另基於某種非圖利本意之關係外，即不容其諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。㈡又證人Ａ０１於警詢時證稱：被告要賣我一錢半的海洛因，約定
價格為23,500元，我將23,200元拿給邱昱倫，叫邱昱倫貼300元，並把錢交給被告，後來被告分別於113年1月5日15時許及同年月6日15時許各拿海洛因半錢給我試用，但這兩次我覺得毒品都不純，就退還給他，被告有說要補給我，但因為我不想跟他買了，他就把錢退還給我等語（警卷第39至41頁）；復於偵訊中具結證稱：被告要賣我1錢半的海洛因23,500元，因為被告說農曆過年海洛因的貨會很緊，叫我先拿錢給他，我拿23,200元給邱昱倫，叫邱昱倫貼300元，後來被告於1月5日15時許拿半錢的海洛因給我試用，我發現有摻鹽，就退回了，之後被告退錢給我等語（偵卷第47、64至65頁）。核與被告於本院審理中供稱：我跟Ａ０１收23,000元是為了買海洛因的事，我確實有讓他試用2次海洛因，因為他覺得不夠純就退給我，Ａ０１不知道我要找誰取得海洛因等語相符（本院卷第127至130頁）。是由證人Ａ０１前揭證述及被告供述可證：
⒈證人Ａ０１對於被告實際取得毒品之來源為何人、真實進貨數量
與價格若干，均毫無所悉，足見被告確實係自己完遂與證人Ａ０１間之毒品交易磋商與收受價金之行為。又證人Ａ０１與被告之毒品來源間，並無直接聯繫管道，被告於本院準備程序時亦供稱：我沒有跟Ａ０１說要找誰買毒品等語明確（本院卷第61頁），是以，縱使被告與證人Ａ０１之毒品交易，被告仍須另行向上游毒販取得毒品，然因被告之毒品來源與證人Ａ０１並無直接關聯，則被告向上游毒販之調貨行為，仍具有擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，依前揭說明，無礙於被告販賣毒品行為之認定。被告辯稱係與證人Ａ０１合資購買海洛因云云，委無可採。⒉販售毒品，罪重查嚴，且因無公定價格，復易因分裝而增減
份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告所為本次販賣第一級毒品海洛因予證人Ａ０１之過程中，被告既有與證人Ａ０１收取金錢及約定交易之毒品數量，且有提供部分毒品供Ａ０１試用，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證人Ａ０１間無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。是以被告及其辯護人辯稱被告係與證人Ａ０１合資購買海洛因，被告並無營利之意圖云云，洵不足採。⒊至公訴意旨雖認被告收取之毒品交易價金為23,500元，然被
告於本院審理中供稱僅拿到23,000元等語（本院卷第130頁），此核與被告與Ａ０１113年1月7日之通訊監察譯文，Ａ０１向被告詢問：「後來我不是有拿給他（指邱昱倫），拿23200給他啊」，被告回答：「後來變23000啦」等內容（警卷第184頁）相符，足見被告本件實際收取之金額應為23,000元，公訴意旨容有誤會，爰更正如前。
三、至被告又辯稱：我只是要騙Ａ０１錢，實際上沒有要交付海洛因給他云云。惟查：
㈠據證人Ａ０１前揭證詞可知，被告係先收取價金，才拿海洛因給
其試用，之後取消交易，被告有退錢；被告亦於本院審理中供稱：我大約是113年1月5日拿到錢，1月5日至7日間的下午再給Ａ０１試用海洛因，我已經還Ａ０１錢等語（本院卷第61、127頁），顯見本案被告提供海洛因予證人Ａ０１試用時，其早已收取價金23,000元，被告於取消交易後將價金歸還證人Ａ０１乙節，堪以認定，倘若被告上開所辯屬實，被告既已順利取得詐得之現金，理應對證人Ａ０１避不見面或以各種手段敷衍，豈會積極與其聯繫並主動提供海洛因予其試用2次、事後更將價金退還予證人Ａ０１？被告雖辯稱：試用是要讓Ａ０１看到東西，他才會上當云云，然被告既已順利取得詐得之現金，何須再有取信Ａ０１之行為？被告所為反而徒增讓Ａ０１發現毒品品質不佳而要求退錢之風險，實與一般詐欺取財之行為外觀不符。被告所辯詐欺取財之情節及辯護人主張被告內心真意在於騙錢之辯解，委不足採。尤有甚者，被告如確係詐欺取財，其內心對於本案毒品交易最終無法完成即已有所認知，焉會甘冒詐欺取財不成反遭查獲情節更重之毒品犯罪之風險，而轉讓第一級毒品海洛因予證人Ａ０１2次？質言之，被告若係詐欺取財，理當於取得價金後即對證人Ａ０１不聞不問；本案被告卻反而積極提供海洛因予Ａ０１試用，實悖於被告辯稱詐欺取財之情節，益見其「只是要騙錢」之辯解，不可採信。
㈡再觀諸被告與Ａ０１113年1月7日之通訊監察譯文（警卷第179至
185頁），被告係主動致電證人Ａ０１，並表示：「他（指邱昱倫）有跟你說那二次安怎減啦」、「你二次少了你當作我的，當作我用的捏」、「少的時候你不就會覺得我處理的」、「不然我昨天怎還拿去補你」等語，足見被告於收取證人Ａ０１交付之23,000元後，仍有積極聯繫證人Ａ０１，並向其解釋試用毒品品質不佳之原因等行為，此與一般詐欺取財者得手後即避不見面、失聯之常情不符，益徵被告前開所辯，難認可採。又依前揭通訊監察譯文，證人Ａ０１提及：「我跟他（指邱昱倫）說國安仔以前的東西，是都超出的比較多」、「我說國安拿的是都像上次那樣那麼大顆捏，沒那麼散的啦，散的人家不會拿給你啦」，顯見被告於本案前已有交付毒品予證人Ａ０１之行為，被告確實有取得第一級毒品海洛因之管道，由此顯見被告及辯護人前開「無取得海洛因之能力」之辯解要無足取。末查，被告於警詢及113年4月24日偵訊時均陳稱：我跟Ａ０１拿的錢是借款云云（警卷第16頁，偵卷第54頁），其後於113年6月12日偵訊及本院準備程序、審理時始改稱本案向Ａ０１拿的款項是要騙他合資海洛因的錢等語，足見被告之供詞前後不一，實為臨訟杜撰之詞，不足採信。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按販賣行為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。查被告基於營利之意圖，先與證人Ａ０１商議本案毒品之事宜後，於上揭時間、地點，分別交付部分海洛因予Ａ０１試用，然因為證人Ａ０１嫌棄試用毒品品質不佳而取消交易，致本案毒品未能交付予證人Ａ０１而完成交易，依上說明，該交易應止於販賣未遂階段。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告將本案毒品販賣予證人Ａ０１前之持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告前述轉讓第一級毒品海洛因2次之行為，係其為達販賣第一級毒品之目的，於實際交易前先交付買家試用樣品，屬販賣毒品之前置行為，實質上係整體販賣毒品計畫中之一部分，而與販賣毒品行為有局部重合之情，應認係以一行為而觸犯數罪名，為異種想像競合，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣第一級毒品（未遂）罪處斷；公訴意旨認被告上開轉讓第一級毒品2次、販賣第一級毒品未遂1次等犯行，應予分論併罰，尚有未洽，附此敘明。
四、刑之加重減輕說明：㈠被告已著手於販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告所欲販售之本案毒品次數1次，交易數量、金額非鉅，較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒販，犯罪情狀尚非嚴重；再者，被告於本案發生前並無販賣毒品之前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可考（本院卷第141至162頁），綜合以上各情，認被告犯罪情狀確值憫恕，衡其上開各項犯罪情狀及犯後態度，認其所犯之罪，縱依前開規定減輕其刑後，如量處法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。㈢至經憲法法庭於112年8月11日，以112年度憲判字第13號判決
雖有：本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一之相關見解，惟本案既已依上揭減刑事由，遞減其刑，所得之處斷刑為有期徒刑7年6月以上，已難認有罪責不相當情輕法重之情，與上開判決所示販賣第一級毒品僅有刑法第59酌減事由之情況已不相同，故不再援用此判決意旨再予減刑。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌第一級毒品海洛因成癮性甚高，且第一級毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，竟不思循正途獲取收入，仍為一己之私，而販賣第一級毒品，助長毒品氾濫，對社會治安危害不輕，被告所為實有不該，應予譴責，並考量被告自始否認犯行之犯後態度，且偵審中不斷翻異前詞且自相矛盾，顯未見悔意，實不宜輕恕，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、販賣毒品之種類、數量與所獲利益等危害程度，及被告自陳○○畢業之智識程度、職業為經營○○、未婚、有1名未成年子女○○○之家庭經濟生活情形（本院卷第132頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
上開規定採義務沒收主義，是犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，除已證明滅失或不存在者外，法院應諭知沒收。又毒品危害防制條例就供犯罪所用之物，未有規定全部或一部不能沒收執行之方式，就此，自應適用刑法第38條第4項追徵價額之規定（最高法院108年度台上字第2753號判決意旨參照）。
經查，未扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所持用，與證人Ａ０１聯繫使用等情，有前揭被告與Ａ０１113年1月7日之通訊監察譯文在卷可證，並無證據證明該手機已經滅失，依前揭規定與說明，自應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、又被告販賣本案毒品所得價金為23,000元，然因交易取消業已返還予證人Ａ０１等情，業據證人Ａ０１於偵訊中證述明確（偵卷第65頁），是上開犯罪所得已非被告保有，自不予宣告沒收。併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官張雅婷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 蕭雅毓
法 官 廖建瑋法 官 張瑞德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭峮妍中 華 民 國 114 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。