臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1697號上 訴 人即 被 告 吳紳睿上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第374號中華民國114年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第16134號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：原審於民國114年7月2日以114年度訴字第374號判決判處上訴人即被告吳紳睿（下稱被告）犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑10月，及為相關扣案物沒收之諭知。檢察官、被告分別收受上開判決正本後，被告不服而以原判決關於量刑（含是否適宜為緩刑宣告）過重不當為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告確認上訴範圍，被告陳稱：僅就原判決關於量刑（含是否適宜為緩刑宣告）部分上訴，對於原判決所認定之犯罪事實、罪名、扣案物沒收部分，均表明未在上訴範圍內等語（本院卷第64至65頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含是否適宜為緩刑宣告）部分，則依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院爰僅就原判決關於量刑（含是否適宜為緩刑宣告）部分加以審理，至於本案其他關於犯罪事實、罪名、扣案物沒收部分，則不在本院審理範圍，先予說明。
二、因被告表明僅就原判決關於量刑（含是否適宜為緩刑宣告）部分提起上訴，故本案有關犯罪事實、罪名（論罪）、扣案物沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、刑之減輕事由之說明：㈠依刑法第25條第2項規定減輕其刑：
被告就其所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，已著手實行詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈡依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：
按113年7月31日制定公布，同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得、或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，經查，被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，被告於偵查、原審及本院均自白坦承不諱【偵卷第27頁，聲羈卷第14頁，原審卷第18頁、第22頁，本院卷第43頁、第64頁】，被告於原審時供稱：我於本案沒有獲得報酬等語（原審卷第22頁），卷內復查無積極證據足以證明被告本案犯行有取得個人不法犯罪所得，則被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，已滿足詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定要件，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。並依刑法第70條規定，遞減其刑。
㈢組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定列為有利之量刑事由：
⒈按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數
法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。⒉按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。
被告就其所犯之組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，於偵查、原審及本院均自白坦承不諱【偵卷第27頁，聲羈卷第14頁，原審卷第18頁、第22頁，本院卷第43頁、第64頁】，應有組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定之適用。因之，就被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，其中所犯之參與犯罪組織罪部分，本應依上開組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，參酌前開說明，因被告本案犯行應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，然就其想像競合犯輕罪部分之參與犯罪組織罪部分，得減輕其刑，本院於依刑法第57條為量刑時，列為有利量刑因子而予以衡酌。
四、上訴意旨：被告上訴意旨略以：①被告願意認罪。當初因為找工作才犯本案，被告曾懷疑是網路詐騙集團，但質問對方，他們說是合法公司，被告才繼續從事這份工作。原審量刑過重，請從輕量刑。②請給予被告宣告緩刑等語。
五、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行之罪證明確
，因而適用相關規定，並審酌被告不思以正當方法賺取所需，竟貪圖不法利益，選擇加入詐欺集團擔任領款車手，所為實有不該。復考量被告犯後坦承犯行之態度(符合想像競合之輕罪即組織犯罪防制條例之減刑規定)，兼衡被告陳述之智識程度、職業、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。
㈡對上訴意旨之說明：
按刑之輕重，屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，以及經整體評價，在法定刑度內，酌量科刑及定執行刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。查原判決已具體審酌被告之犯罪動機，犯罪情節及手段，所生危害，坦承犯行之犯後態度，智識程度，職業、家庭，經濟狀況等情狀而為量刑，核與刑法第57條之規定無違。原判決量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有何過重之處。被告上訴意旨①指摘原判決量刑過重云云，難認為有理，應予駁回（至於被告前揭上訴意旨②請求宣告緩刑部分詳下述）。
六、不適宜宣告緩刑之說明：按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適宜宣告緩刑，法院本得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應概予以宣告緩刑。查被告前因過失致死等案件，經法院判決判處其犯過失致死罪，處有期徒刑6月；又犯不能安全駕駛致交通危險罪，處拘役50日，均緩刑2年，95年11月6日確定，緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條前段規定，其刑之宣告失其效力，有法院前案紀錄表在卷可稽。被告固符合刑法第74條第1項第1款所定緩刑宣告要件，有其法院前案紀錄表在卷可參。惟審酌被告本案犯行，對於社會秩序及公共利益之危害非小，被告復未取得告訴人薛宗仁之諒解，認為有執行刑罰之必要，不宜逕給予宣告緩刑。被告前開上訴意旨②請求宣告緩刑等語，尚非可採。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 114 年 11 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
卷目
1.臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第1140313515號卷【警卷】
2.臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第16134號卷【偵卷】
3.臺灣臺南地方法院114年度聲羈字第283號卷【聲羈卷】
4.臺灣臺南地方法院114年度訴字第374號卷【原審卷】
5.臺灣高等法院臺南分院114年度上訴字第1697號卷【本院卷】