臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1719號上 訴 人即 被 告 董書銘選任辯護人 李明峯律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第6號，中華民國114年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第16775號、第27472號、第28385號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於董書銘犯原判決附表一編號3至4所示之罪所處刑之部分暨不得易科罰金之有期徒刑部分定應執行刑部分，均撤銷。
前開撤銷部分，董書銘各處如附表編號1至2宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、本件上訴人即被告董書銘（下稱被告）不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告於本院審理時陳稱：對於原審判決所認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收均承認，僅就原審判決量刑部分上訴，其餘不上訴等語（見本院卷第193頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。是本案關於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
貳、撤銷改判之部分【即原判決關於被告犯原判決附表一編號3至4所示之罪所處刑之部分】：
一、原審就被告犯原判決附表一編號3至4所示部分，以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑罰之量定，雖屬法院自由裁量之職權行使，然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。經查，被告已與原判決事實欄三、㈠部分之被害人彭○明（已歿）之家屬達成和解，並給付和解金完畢，有和解書１份在卷足憑（見本院卷第173頁），另業與原判決事實欄三、㈡部分之被害人即告訴人柳○華達成和解，取得告訴人柳○華之原諒，亦有和解書1份在卷可佐（見原審卷第155頁），此涉及被告犯後態度、犯罪所生損害等量刑事項之審酌量定，即原審所斟酌刑法第57條各款事由之量刑基礎已有變動，原審未及審酌於此，就本案被告所犯原判決附表一編號3至4所示之罪所為量刑尚屬過重，客觀上要非適當，而有違罪刑相當之原則。是被告上訴以原審未及審酌其已與被害人彭○明之家屬及告訴人柳○華達成和解，量刑顯然過重等語為由，提起上訴，均非無理由。
二、據上，原判決關於被告犯原判決附表一編號3至4所示之罪所處刑之部分，既有上開可議之處，即無可維持，其不得易科罰金之有期徒刑部分定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將原判決關於上開部分，予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循理性方式處理糾紛，竟為原判決附表一編號3至4所示之恐嚇、強制及毀損等犯行，致告訴人柳○華及被害人彭○明心生畏懼，並造成告訴人柳○華受有財產上之損失，所為非是，嚴重影響社會治安、善良風俗，復酌以被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節及所生損害，兼衡被告已與被害人彭○明之家屬及告訴人柳○華達成和解，詳如前述，暨被告於本院審理時自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第194頁），及被告之素行、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號1至2宣告刑欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照）。準此，綜合判斷被告整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰就如附表編號1至2宣告刑欄所示之刑，酌定應執行刑如主文第2項所示，併諭知易科罰金之折算標準。
參、維持原判決，並駁回上訴部分【即原判決關於被告犯原判決附表一編號1至2所示之罪所處刑之部分】：
一、被告上訴意旨略以：㈠被告固有二次非法持有、寄藏具有殺傷力之子彈罪之前科紀
錄。惟被告於民國105年4月20日執行完畢後，迄至犯本案原判決附表一編號1所示非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行前，長達7年時間未再其他經法院判處罪刑確定，足徴被告積極回歸社會，改過自新。又被告為本案犯行前，有先確認周遭環境，避免波及他人，並未持以更犯其他犯行，且未經轉讓、流通而為第三人取得，足徴被告犯罪手段及所生之危險或損害，對社會秩序所造成之危害性尚非重大，且被告為本案犯行後，旋即向警方自首本案犯行並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，亦為原判決所肯認，足徵被告犯後態度良好，頗具悔意，應有刑法第59條規定之適用。此部分原判決顯未依刑法第57條各款規定詳予審酌被吿犯罪一切情狀，竟僅以被告前曾二次非法持有、寄藏具有殺傷力之子彈罪之前科紀錄，遽認被告無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，顯有適用法則不當之違誤。
㈡原判決既先肯認被告合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1
項前段之減刑規定，卻又於量刑理由中未加以審酌，逕行判處被告有期徒刑6年，不僅與未經減免其刑無異，亦顯有判決理由欠備、判決不適用法則之違誤。
㈢原判決漏未審酌被告為四名未成年子女之主要照顧者，且被
告家庭之經濟與生活環境為低收入戶等量刑因子，就被告犯原判決附表一編號1至2所示之罪所判處之宣告刑，均顯屬過重，有違罪刑相當原則、比例原則，請法院撤銷改判，從輕量刑，並依刑法第74條之規定，給予被告緩刑之宣告等語。
二、經查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審認本案被告就原判決附表一編號1所示部分犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，再以被告在非法寄藏本案槍彈被發覺前，已向警方申告其犯行，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，自應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之特別規定，依法減輕其刑。復於判決理由欄內詳予說明其就被告犯原判決附表一編號1至2所示之罪之量刑基礎，且敘明係審酌被告明知本案槍彈具有殺傷力，無視國家制定法律嚴加查緝取締之禁令，竟仍未經許可持有寄藏之，且在公眾通行道路任意開槍示威，對社會治安及人身安全有重大危害，另未能克制情緒，不思循理性方式處理糾紛，率爾以恐嚇之手段，致告訴人Ａ０３心生畏懼，自應受有相當程度之刑事非難，惟念及被告犯後自始坦承犯行，尚知悔悟，兼衡其犯罪時所採手段、本案所查扣之槍枝、子彈數量多寡及寄藏期間長短，已與告訴人Ａ０３達成和解，暨被告自述○○肄業之智識程度及家庭狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1至2「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並諭知拘役如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自無足取。
㈡復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而參以槍枝、子彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得寄藏、持有，以維社會大眾安全，被告非法寄藏非制式手槍1支及子彈5顆等物，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，況邇來社會上槍枝、子彈氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響，且本案被告在人車通行之公眾道路任意開槍，對社會治安已造成相當之危害，可認被告未經主管機關許可非法寄藏前揭具殺傷力之非制式手槍及子彈之行為，於客觀上實不足以引起一般同情，其情無何可憫恕之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，從而，上訴意旨前揭所據情節，尚非可採，原審亦同此認定，認被告不宜引用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並詳予說明其理由（見原判決第5至6頁），核無未合。
㈢又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查被告上訴意旨所指關於被告之犯罪情節、犯後態度及家庭之生活經濟狀況等節，業經原審量刑時詳予審酌，列為量刑因子，所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，則被告執憑前詞主張原審量刑不當，要求從輕量刑等語，要難認得以逕採。㈣再按緩刑之宣告，應合於刑法第74條第1、2項所定條件，並
須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。又避免短期自由刑之流弊係緩刑目的之一；我國刑法第74條第1項規定，係以受2年以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告，為緩刑之主要條件，而非以犯罪之類型或犯罪之法定刑輕重為其基礎；且因我國緩刑規定，係由法院宣示其所宣告刑，於一定期間內暫緩其執行，而非「暫緩其刑之宣告」。則所謂受刑之宣告，應指最終應執行之刑而言。依此，於同一審判程序受審判之被告，不論所犯係一罪而經法院諭知單一之宣告刑，或係得併合處罰之數罪並經法院諭知複數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑時，各宣告刑或所定之執行刑，均應在2 年以下，否則即與法定緩刑之要件不合，亦有違前述緩刑之目的（最高法院111年度台上字第1877號判決意旨參照）。而被告係經原審就其所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑6年，揆諸前揭說明，核與刑法第74條第1項規定之緩刑條件不合，本院自無從為緩刑之宣告。
三、據此，被告就原判決附表一編號1至2所示之罪所處刑之部分上訴意旨所指各節，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳騏璋提起公訴，檢察官郭文俐到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇危害安全罪、強制罪、毀損他人物品罪部分，不得上訴。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 114 年 12 月 11 日附錄：本案原判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 宣告刑 1 原判決事實欄三、㈠所示 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 2 原判決事實欄三、㈡所示 有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日