臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第172號上 訴 人即 被 告 林進興選任辯護人 蔡文斌律師
李明峯律師邱維琳律師上 訴 人即 被 告 莊勝峯上列上訴人因重利等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第617號，中華民國113年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第10568號、第21975號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第16721號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林進興犯附表一編號1至2所示之罪所處刑之部分；莊勝峯犯附表二編號1至4所示之罪所處刑之部分暨不得易科罰金部分定應執行刑部分，均撤銷。
林進興前開撤銷部分，各處如附表一編號1至2宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
莊勝峯前開撤銷部分，各處如附表二編號1至4宣告欄所示之刑。
應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、本件上訴人即被告林進興、莊勝峯（下稱被告林進興、莊勝峯【以下合稱被告2人】）不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴（原判決關於被告2人無罪及不另為無罪之諭知部分業經確定）。又被告2人均於本院審理時陳明：僅就原審判決關於其等有罪部分之量刑部分上訴。對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第304至305頁），即被告2人業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。是本案關於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
貳、法律適用：
一、被告莊勝峯就原判決事實欄二㈡所示之加重重利未遂犯行（即附表二編號3所示部分），雖已著手實行強暴、恐嚇之手段，然尚未因此取得重利，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院103 年度台上字第1382號、103 年度台上字第2000號判決意旨參照）。經查，被告於本院準備程序陳稱：本案我有供出毒品來源王○享，應依法減刑等語（見本院卷第182頁），而經本院函詢臺灣臺南地方檢察署本案被告莊勝峯是否有犯毒品危害防制條例第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯一情，並經函覆以：本件係因被告莊勝峯供出毒品來源而查獲其他正犯即王○享，建請依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕或免除其刑等語，有臺灣臺南地方檢察署民國114年4月7日南檢和慮111偵10568字第1149025294號函及檢送之起訴書（被告王○享）各1份在卷可考（見本院卷第245至249頁），稽此，被告莊勝峯就其所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯行（即附表二編號4所示部分），既供出毒品來源，因而查獲其他正犯，即應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。
參、撤銷改判之理由：
一、原審以被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠刑罰之量定，雖屬法院自由裁量之職權行使，然按刑事審判
旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。經查，被告2人於原審審理時均否認本案犯行，而於本院審理時則均坦承犯行，足見被告2人之犯罪後態度顯有不同，且被告2人已與告訴人葉誌展（即原判決事實欄一所示部分之被害人）達成和解，賠償告訴人葉誌展之損害，並取得告訴人葉誌展之原諒，且均當場給付賠償金完畢，有協議書2份在卷可佐（見本院卷第317頁、第321頁），此涉及被告2人犯後態度、犯罪所生損害等量刑事項之審酌量定，即原審所斟酌刑法第57條各款事由之量刑基礎已有變動，原審未及審酌於此，就本案被告2人所犯各罪(即如附表一、二所示)所為量刑尚屬過重，客觀上要非適當，而有違罪刑相當之原則。是被告2人上訴以原審未及審酌其等已承認犯罪，並與告訴人葉誌展和解，量刑顯然過重等語為由，提起上訴，均非無理由。
㈡被告莊勝峯就其所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上之
罪部分，有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，已如上述，原審未予適用上開減刑規定，尚有未合。被告莊勝峯執此上訴，亦屬有理由。
二、據上，原判決關於被告林進興犯附表一編號1至2所示之罪所處刑之部分及被告莊勝峯犯附表二編號1至4所示之罪所處刑之部分，既有上開可議之處，即無可維持，被告莊勝峯之不得易科罰金部分定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將原判決關於上開部分，予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思以理性方式，處理債務事宜，僅因不滿告訴人葉誌展未按時給付款項，即為本件在公共場所聚集三人以上下手實施強暴等犯行，致告訴人葉誌展心理及精神上受有甚大之壓力痛苦。又被告2人不思循正途賺取所需，竟各自利用告訴人嚴建成、被害人郭燕卿需款孔急之際，而為本件重利犯行，使告訴人嚴建成、被害人郭燕卿之經濟狀況更為惡化，加深心理壓力及負擔，被告莊勝峯復進而採取強暴、恐嚇之方法欲取得重利，縱未得逞，仍應予非難。另被告莊勝峯未經許可無故持有純質淨重5公克以上之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，不僅恪守法規之意識薄弱，亦無視政府禁制毒品之政策及決心，被告2人所為嚴重影響社會治安及經濟交易秩序、善良風俗，復酌以被告2人犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節及所生損害，兼衡被告2人已與告訴人葉誌展達成和解，賠償告訴人葉誌展之損害，並取得告訴人葉誌展之原諒，且均當場給付賠償金完畢，詳如前述，暨被告2人於原審審理時自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷三第125頁）及被告2人之素行、於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3項所示之刑。
四、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照）。準此，綜合判斷被告2人整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其等行為之不法與罪責程度，及對其等施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰分別酌定應執行刑如主文第2項、第3項所示，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。再按對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，刑法第74條第1項規定甚明，至於暫不執行刑罰是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之（最高法院29年上字第26號判例意旨參照）。是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘犯罪行為人未能彌償犯罪所造成損害，復無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。而查，被告林進興雖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可憑，然被告林進興就其本案所涉犯行自始否認，而於本院審理時始坦承犯行，且被告林進興上開所為嚴重影響社會治安及經濟交易秩序，所造成之損害非輕，另被告林進興亦尚未與本案重利罪部分被害人郭燕卿達成調解、和解，經審酌前開各情，難認被告林進興係因一時失慮而誤蹈法網，亦無以暫不執行為適當之情事，則本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告林進興刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑。職是，被告林進興請求為緩刑宣告，難認有理由，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江孟芝提起公訴及移送併辦，檢察官廖舒屏到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、加重重利未遂罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
重利罪、持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪部分，不得上訴。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 114 年 5 月 29 日附錄：本案原判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第344條乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。
前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。
刑法第344條之1以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第一項之重利者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 宣告刑 1 原判決事實欄一所示（即原判決關於被告林進興犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分） 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 2 原判決事實欄三所示（即原判決關於被告林進興犯重利罪部分） 有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日附表二：
編號 犯罪事實 宣告刑 1 原判決事實欄一所示（即原判決關於被告莊勝峯犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分） 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 2 原判決事實欄二㈠所示（即原判決關於被告莊勝峯犯重利罪部分） 有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 3 原判決事實欄二㈡所示（即原判決關於被告莊勝峯犯加重重利未遂罪部分） 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 4 原判決事實欄五所示（即原判決關於被告莊勝峯共同犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪部分） 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日