臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1775號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 方東山指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度重訴字第5號中華民國114年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第3553、4329號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於方東山犯持非制式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪所處之刑，暨定應執行刑部分，均撤銷。
前開撤銷部分，方東山處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（即方東山犯非法製造非制式手槍罪之科刑部分）駁回。
方東山前開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，被告並未上訴，檢察官僅就原判決量刑部分提起上訴（本院卷第15、91頁），是本件審判範圍僅及於原判決關於刑之部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告所犯持非制式手槍在公眾得出入之場所開槍射擊罪，既經原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第3項之規定減輕其刑，已經對被告作有利之判斷。鑒於持有具殺傷力之槍枝對社會秩序所生之危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，實不符我國強力查緝槍枝暴力犯罪之刑事政策。㈡本案被告自網路購買改造非制式手槍之零件，而後成功製造扣案之非制式手槍，且更為測試槍枝性能，持之於公眾得出入之場所恣意射擊，導致遭擊中之廠房、車輛受損，其所為足認對社會治安影響重大，犯罪情節已迥異於單純持有槍枝者，自應不得輕縱，且就本案全部犯罪情節以觀，查無特殊之原因與環境迫使被告犯下本案，難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定減刑之必要等語。
三、撤銷原判決之部分（即原判決關於被告方東山犯持非制式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪所處之刑，暨定應執行刑部分）：
㈠科刑審酌事由：
⒈本罪有槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第3項減刑事由之適用：
⑴按槍砲彈藥刀械管制條例於民國113年1月3日修正時增訂第9
條之1，其立法理由為：「近來於公共場所開槍犯案情形層出不窮，除被害人受有傷害、損害外，該行為對於公眾亦產生疑懼恐怖之心理影響。為有效遏止此類犯行，並避免經媒體報導產生模仿效應」，並於情節輕微者，於同條第3項規定得減輕其刑。
⑵查，本件被告開槍射擊之處所，係田野間之廠房及停放產業
道路旁之車輛，地處荒郊，其並朝廠房之屋頂、水塔射擊，開槍時段無其他人車經過，有監視錄影器翻拍照片及現場蒐證照片在卷可佐（警一卷第79至83、87至109頁），而被害人即廠房所有權人何定年未對被告提出告訴，告訴人即車牌號碼000-0000號自用小貨車之所有權人洪崑祺亦已撤回告訴。審酌槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1的立法理由，主要係為了遏止在公共場所、公眾得出入場所開槍之行為，以避免公眾產生疑懼恐怖及經媒體報導造成的模仿效應，然，依本案情狀，被告雖係在前述公眾得出入之場所開槍射擊，但該地點較為荒涼，往來之人車甚稀，是以，被告於114年1月15日17時許為本案犯行後，歷經逾18小時，均無人發現槍擊情節，迨至翌日（即16日）中午12時許，始因洪崑祺發覺前揭車輛擋風玻璃有彈孔，報警處理而查獲，則本案對於公眾產生疑懼恐怖之心理影響較低，堪認情節輕微，應依槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第3項之規定減輕其刑。
⒉本罪並無刑法第59條減刑規定之適用：⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⑵查，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項之持非制
式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪，其法定本刑為「7年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）1千5百萬元以下罰金」，經依同條第3項規定減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑3年6月。本案被告持非制式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊之犯行情狀，雖對公眾產生疑懼恐怖之即刻效應較低，而屬情節輕微，然該行為無視國家查緝持槍枝於公共場所開槍之暴力犯罪刑事政策，且仍會對社會治安觀感及公共秩序造成一定程度之影響，是其客觀犯行具有一定之可非難程度，主觀惡性亦屬非輕。故以其整體犯罪情節以觀，縱予宣告上開減輕後之最低刑度，尚難認有情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，自與刑法第59條酌減其刑規定之適用要件不合，是其所為本罪犯行，無從依上開規定減刑。
㈡撤銷改判之理由：
原審以被告所為本罪之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告此部分犯行應無刑法第59條酌減其刑規定之適用，原判決卻適用上開規定對被告減輕其刑，尚有未洽。檢察官上訴指摘前開情節，為有理由，自應由本院將原判決關於被告犯持非制式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪所處之刑撤銷改判。此部分宣告刑既經本院撤銷，原判決就所定應執行刑部分，即失所附麗，併予撤銷。
㈢量刑：
本院審酌被告無視國家杜絕槍枝暴力犯罪之刑事政策，竟持非制式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊，對社會治安觀感及公共秩序造成一定影響，所為當予非難。又考量被告始終坦承犯行，犯後態度尚可。酌以其犯罪之動機、手段、對法益造成侵害之程度，兼衡其於本院審理時自承國中畢業之教育程度，已婚、無業、依靠配偶及成年之子扶養之家庭經濟與生活狀況（本院卷第100頁）等一切情狀，就其此部分犯行，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
四、上訴駁回之理由（即原判決關於被告方東山犯非法製造非制式手槍罪之科刑部分）：
㈠原判決就上述犯行之科刑部分，認被告非法製造槍枝，固屬
不該，但被告為本案犯行前近30年間，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其法院前案紀錄表為憑，且自其製造槍枝既遂至為警查獲期間，歷時尚短，客觀犯罪情節尚非重大，自不能與一般擁槍自重者同視，如遽以適用重典，不免過苛，而依刑法第59條之規定酌減其刑。另就量刑部分，審酌被告非法製造槍枝，所為實有不當。惟考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且被告係以改造方式製造槍枝，製造完成後至為警查獲期間尚短，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、於原審審理中自陳之智識程度、家庭經濟、身體狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年，併科罰金5萬元，並諭知以1千元折算1日之罰金易服勞役折算標準。
㈡經核原判決上開部分關於科刑之認事用法並無違誤，量刑亦
屬允當，裁量權之行使俱與卷內證據資料相符。㈢檢察官上訴意旨雖指摘原判決上開部分不應以刑法第59條酌
減其刑。惟，本院審酌被告此部分所犯非法製造非制式手槍罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金」，實屬非輕，然同為非法製造手槍，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有為仗勢而擬逞兇鬥狠者，或有單純基於好奇而製造持有者，態樣非可一概而論，對社會整體治安之危害程度，亦非可等量齊觀。依本案被告犯行情節以觀，其製造非制式手槍後，固有持該非制式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊之行為，然係至較為偏僻之地點開槍，對公眾疑懼之影響相對較低，與為仗勢逞兇鬥狠而製造非制式槍枝之情形仍有不同，況此部分行為另構成持非制式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪，如再依此行為認被告製造槍枝犯罪情節嚴重，不得依刑法第59條酌減其刑，恐違反雙重評價禁止原則，且其始終坦認犯行，尚堪認有悔意，是考量其客觀犯行與主觀惡性後，認若予宣告法定最低度之刑即有期徒刑7年，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與擁槍自重逞兇鬥狠者之惡行相區別，是觀諸被告此部分犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告上開法定最低度之刑，猶嫌過重，則原審依刑法第59條規定減輕其刑，尚難謂不當。從而，檢察官仍執前詞指摘原判決就前述部分之科刑有所不當而提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、定刑：本院考量被告所犯2罪間，犯罪時間接近，侵害法益相類，並考量刑罰經濟、恤刑與特別預防之目的，定其應執行刑如
主文第4項所示，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝旻霓提起公訴，檢察官李政賢提起上訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 吳勇輝法 官 吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高曉涵中 華 民 國 114 年 9 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1持第7條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
持第8條第1項或第9條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處5年以上12年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。但原住民族基於傳統文化、祭儀、非營利自用獵捕野生動物者，不在此限。
犯前二項之罪，情節輕微者，得減輕其刑。