臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1877號上 訴 人即 被 告 劉嘉林指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度訴字第134號中華民國114年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第2441、2931、3107、3954號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號㈡、㈢所處之刑均撤銷。
前項撤銷部分，劉嘉林各處有期徒刑壹年貳月、壹年肆月。
其他部分上訴駁回。
理 由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，被告劉嘉林提起上訴，檢察官未提起上訴，被告於本院審理期日明白表示：對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收均不爭執（見本院卷第123-124頁），僅針對原審上述判決宣告之「刑」提起上訴，因此，原審上述判決認定的「犯罪事實、罪名、罪數及沒收」並不在本院審查範圍，本案審判範圍即僅就原審上述判決「量刑」妥適與否進行審理。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告於偵查機關查獲後，坦承販賣第二級毒品（見偵2441卷
第14頁、他564卷第75頁），對於前掲二次犯罪事實均坦承不諱。雖偵查中對於是否獲利有所爭執，對於交友軟體BAND對話紀錄刪除表示係因重新安裝而喪失，但被告表示販賣毒品係因「丟掉浪費的心態才把安非他命賣掉」（偵2441卷第15頁）實已自白圖利之意圖。依前揭實務見解，「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，當不論被告自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，或有無翻異，即應依法減輕其刑。故被告偵查與審判中均自白坦承所有毒品販賣之過程與事實，應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，原審未依該規定對被告減輕其刑，應有未當。
㈡被告警察大學刑事警察學系畢業，涉犯本案前從事警官工作
，未婚無子女，父母親已往世，有一個妹妹，並考量被告提出獎狀及證書（見原審卷第199-201、203、207頁），可見被告在學期間為自律青年，擔任警察大學班長期間也認真負責，獲得主管嘉許，被告並非作惡多端之人，因一時好奇疏忽而犯本案，失去警官工作，且被告所犯就所涉犯侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，於偵查中即自白犯行，繳回侵占之1萬9,200元犯罪所得；被告並非計畫性犯案，犯罪情節尚屬輕微，且犯罪所得在5萬元以下，原審依貪污治罪條例第8條第2項、第12條第1項規定，仍量處有期徒刑壹年陸月，顯然過重。
㈢因此，上訴請求就被告販賣第二級毒品未遂部分，再依毒品
危害防制條例規定減輕其刑；另就被告所犯貪污治罪條例部分，再從輕量刑。
三、刑之減輕㈠貪污治罪條例部分
按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑；同條例第8條第2項、第12條第1項分別定有明文。經查：
1.被告雖曾於偵查之初否認犯行（見警9632卷第9頁，偵2441號第97頁及反面），然其終能於偵訊時坦承不諱（見他564卷第83至84頁），且經原審函詢偵查機關被告是否已有將其所侵占之1萬9,200元款項繳回，經嘉義縣警察局覆以：劉嘉林所侵占之1萬9,200元款項，先由嘉義縣保安科科長周仁宏代為支付予嘉義縣警察局布袋分局、水上分局及中埔分局之承辦警員後，再由該科科長周仁宏及股長吳常豪至劉嘉林住處追討之，然因劉嘉林當時身上無足夠現金，而由其胞妹劉淑慧於114年3月6日將1萬9,200元匯入周仁宏名下中華郵政帳戶等情，有嘉義縣警察局114年5月8日嘉縣警刑偵三字第1140025718號函暨檢附之該分局警員提出職務報告及嘉義縣保安科科長周仁宏名下之郵局存簿內頁影本在卷可佐（見他564卷第63至64頁、第65頁，原審卷第159至165頁），是被告應依貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑。
2.證人周仁宏於警詢時陳稱：往年路口監視系統電費補助款都是由警察局直接匯至各分局帳戶，再由各分局承辦人領取、付款取據、核銷，但113年的電費補助款則因劉嘉林簽辦的時間延遲，且因114年過年較早，會計室大概在114年1月15日、16日要提早關帳，而有時效問題，會計室才讓劉嘉林直接兌領現金的方式來發放電費補助款等語（見警9632卷第14頁），核與被告所是認其持有本案電費補助款之原委大致相符（見警9632卷第7頁，他564卷第79頁反面），堪認被告係因113年度發放電費補助款之流程臨時有變，才要求布袋分局、水上分局及中埔分局之承辦警員陳世偉等3人代墊，其事後再自嘉義縣警察局公庫存款帳戶內兌領電費補助款後，再償還陳世偉等3人，而其方能利用此次職務上機會侵占1萬9,200元款項，並非具有計畫性、長期性侵占之，犯行情節尚屬輕微，且犯罪所得在5萬元以下，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，並遞減之。
㈡毒品危害防制條例部分
1.按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。且二者間須有因果關係，始能適用上述減輕或免除其刑之寬典（最高法院112年度台上字第5462號判決要旨參照）。經查，被告於偵查、原審均稱：我於114年2月3日以代價1萬元向Line通訊軟體暱稱「夢娜」的林鴻池購買1包5公克的甲基安非他命，我購買毒品後，自己有分裝，且從114年2月4日至11日間有用吸管頭挖取一點共施用3、4次，於114年2月15日經無保釋放後，沒有再施用毒品，經警員扣案的甲基安非他命是我向林鴻池買的等語（見警5066卷第5頁反面至第7頁反面，偵2441卷第14、74頁，聲羈29卷第20至22頁，原審卷第34至35頁、第244頁）；而就被告所述，經臺北市政府警察局大安分局依其供述進行偵查，並報請臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）查後，該署檢察官對林鴻池於114年2月4日在其位於屏東市住處（址見下列起訴書）販賣1萬元甲基安非他命給被告之犯行，提起公訴等情，有臺北市政府警察局大安分局114年5月2日函暨刑事案件報告書、屏東地檢署114年度偵字第3786、7720號起訴書在卷可佐（見原審卷第91至103頁、本院卷第113至115頁）。又比對被告向林鴻池購買甲基安非他命之時間、數量、及被告於各次本案販賣甲基安非他命予警員（未遂）之時點及查扣之甲基安非他命數量，可見被告於本案2次販賣甲基安非他命未遂犯行遭查扣之毒品數量總和，低於其向林鴻池購入毒品數量，且犯罪時間點均在被告向林鴻池購買毒品之後，足認被告所為事實欄二㈠、㈡之販賣第二級毒品犯行，已供出毒品來源林鴻池，並使偵查機關因而查獲，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
2.又按毒品危害防制條例第 17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，所謂偵查及審判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自白， 包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白；審判中自白，則指於最後事實審言詞辯論終結前自白。此所稱「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、 簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第2094號判決意旨參照）。經查：
⑴本件被告於原審（見原審卷第35、131、219頁）及本院（見
本院卷第123頁）均坦承原判決事實欄二㈠、㈡所示犯行；且被告於114年2月15日檢察官偵訊中供稱：「（檢方問：你除本案外有無另外販賣毒品？）沒有，就只有本案這2 次。」、「（檢方問：是否坦承販賣第二級毒品未遂？）是（並簽名）」；於檢察官114年3月27日偵訊中亦供稱：「（檢方問：是否坦承本件施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂？）是，我都承認（並簽名）」，而檢察官於起訴書就被告前開供述之評價，亦認「被告坦承犯罪事實二所示犯罪事實（即販賣第二級毒品未遂犯行」，且於起訴書表明如被告於審判中亦自白犯行，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，顯然檢察官亦認被告於偵查中已自白原判決犯罪事實二㈠、㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行。
⑵至被告雖曾於偵查中陳述無獲利之意（見警5066號卷第3頁反
面、第5頁、第7頁反面，偵2441號卷第13頁、第14頁及反面、第15、74頁，聲羈卷第22至23頁，聲羈更一卷第31、32頁），然本件被告犯行僅止於未遂階段，其客觀上並未獲得任何利益，且衡諸前述被告於偵查中已多次表明承認販賣第二級毒品未遂之情，其為前開陳述應係陳述未因此獲利之事實，當非否認其有營利之意圖。
⑶綜上，被告應於偵查及歷次審理中均坦承二次販賣第二級毒
品未遂犯行，當依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.被告如原判決事實欄二㈠、㈡之所為，於客觀上已著手實施販賣第二級毒品犯行，然喬裝為毒品買家假意購毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣，核屬未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並應依上述規定遞減之㈢被告應無從再依刑法第59條規定減輕其刑
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
2.查被告就事實欄一所犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，與事實欄二㈠、㈡所犯販賣第二級毒品罪之法定最低本刑各為5年、10年以上有期徒刑，分別經適用貪污治罪條例第8條第2項、第12條第1項規定遞減其刑後，最低法定刑已減為有期徒刑1年3月（計算式：5年×12個月＝60個月，60個月÷2÷2＝15個月，即1年3月）；適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第17條第2項規定遞減其刑後，最低法定刑已減為有期徒刑10月（計算式：10年×12個月＝120個月，120個月/2/3/2＝10個月）；復考量被告既為嘉義縣警察局保安科警務員，本應恪遵公務員之廉潔性及忠誠義務，卻知法犯法，利用職務上機會將1萬9,200元之款項侵占入己，且另為本次販賣第二級毒品未遂犯行，不僅嚴重破壞警察形象，更對社會治安造成相當危害，依被告本案之犯罪情節，尚難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，被告均無刑法第59條規定之適用餘地。
四、上訴說明㈠撤銷改判之理由及量刑（販賣第二級毒品未遂部分）
1.撤銷改判之理由原審以被告如原判決事實欄二㈠、㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，被告就上述二次販賣第二級毒品未遂犯行確於偵查及歷次審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，原審認被告該部分犯行並無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應有違誤，被告上訴以此指摘原判決量刑為不當，其上訴應有理由，自應由本院撤銷改判。
2.量刑審酌被告行為當時身為嘉義縣警察局保安科警務員，明知毒品為政府嚴加查緝、禁止，毒品犯罪影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，二次販賣第二級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，戕害國民身心健康非輕，嚴重破壞警察形象，所為應予嚴厲非難；另衡酌被告就販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及歷次審理均認罪，尚具悛悔之念及其販賣第二級毒品未遂犯行，尚未產生實質危害，且原欲販賣之毒品數量非鉅；兼衡被告於本案前並無前科之素行，自陳警察大學畢業、未婚、無子女之智識程度、家庭、經濟生活狀況，及其犯罪動機、動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就被告所犯二次販賣第二級毒品未遂犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈡駁回上訴部分（貪污治罪條例部分）
1.原審以被告如原判決事實欄一所示侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，罪證明確，並審酌被告行為時，為嘉義縣警察局保安科警務員，且明知1萬9,200元款項本應如數償還陳世偉等3人，卻利用職務上持有前開款項之機會，挪用1萬9,200元支付其個人債務而侵占入己，未能嚴守公務員之廉潔性及忠誠義務；衡酌被告就侵占職務上持有之非公用私有財物之犯行，於偵查之初否認犯行，嗣後方於偵查中坦承犯行；參以被告利用職務上機會所侵占之金額非鉅，並已繳回侵占財物；兼衡被告於原審所陳智識程度、家庭、經濟生活狀況，及其為犯罪動機、目的、手段、所生危害及其素行等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，褫奪公權3年【見原判決附表編號㈠】，核其認事用法均無不當，量刑均屬妥適。
㈢被告上訴雖以前詞請求就其所犯前述侵占職務上持有之非公
用私有財物犯行再從輕量刑，然原審就被告上訴請求輕判之犯後態度及家庭、經濟、生活狀況極其素行等量刑事項，均已為原審加以審酌，且原審量處被告有期徒刑1年6月，僅在原審量處之最低法定刑度（經依前述規定遞減其刑後，最低法定刑度為有期徒刑1年3月）之上酌加3月，已屬從輕，應無再從輕量刑之餘地，是被告上訴以前詞請求再從輕量刑，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 郭玫利法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧中 華 民 國 114 年 11 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。