臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1879號上 訴 人即 被 告 翁從傑指定辯護人 黃尚仁律師上 訴 人即 被 告 陳鈺仁選任辯護人 王正明律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度訴字第46號中華民國114年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第11061、11115、11600號；移送併辦案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第3363、3364號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審判範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，本案被告翁從傑、陳鈺仁及渠等辯護人於本院準備程序及審理程序時均陳稱：本案僅針對原判決量刑部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、引用之證據、罪名、罪數及沒收等部分，沒有意見，均不在上訴範圍等語(見本院卷第119、171頁)，是本案審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、證據、論罪法條、罪數及沒收等部分之認定，均非本件審理範圍，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再贅載。
二、被告上訴意旨：
(一)被告翁從傑部分：
1.原審判刑過重，且原審判決就被告二人刑期不一致，是否有再行斟酌量刑及定應執行刑之減輕之空間，尚請斟酌。
2.具體而言，原審判決雖依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，但量刑仍嫌過重，請求審酌本案有情輕法重之情，而依刑法第59條規定酌減其刑等語。
(二)被告陳鈺仁部分：
1.原審量刑違反比例原則，被告角色僅為次要，被告於整個犯罪情節中屬於最底層次要角色，從筆錄脈絡可以看出被告並非主謀或者出資者，關於毒品來源、工作手機、販賣指令全部來自上手，被告只是受指使的小蜜蜂，他對於毒品的訂價權、客源都沒有，被告的動機也非如原審所述為了謀取暴利，他是因為債務關係被吸收，他是為了收回欠款才來做這個，所以他的動機及可責性與一般販毒者有所區別，而且被告獲利極為微薄，顯見其在整個犯罪鏈當中是屬於最被剝削的最末端，故販賣第三級毒品最低刑度對其而言仍然嚴苛，而有情堪憫恕之情，所以請求綜合考量上開情狀，依刑法第59條規定酌減其刑。
2.被告陳鈺仁在偵查階段有供出毒品來源即上手翁從傑，然原
審未依毒品危害防制條例第17條第1 項減刑，雖然原審認為警方早已鎖定翁從傑，故未依該條項予以減刑，但被告陳鈺仁之供述具有補強關鍵作用，所以對於拒絕毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑對被告陳鈺仁不公。
3.本案搜索程序嚴重違法，所取得證據應予排除，警方未持有
搜索票、亦未取得被告同意搜索，也不符合緊急搜索，基於違法取得手機內容所製作被告陳鈺仁之「警詢筆錄」，屬毒樹果實，其自白之任意性有疑，亦應認定無證據能力。請鈞院將上開證據予以排除，俾使本案之審理符合正當法律程序之要求，並作為上訴有理由，應予撤銷改判之基礎，此部分並非否認犯罪，而是在量刑上予以斟酌等語。
三、上訴駁回之理由：
(一)按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院109年度台上字第2927號刑事裁判意旨參照）。又按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
(二)原審判決以被告翁從傑、陳鈺仁所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪(各共3罪)。又被告二人就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告二人所犯上開3罪，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。並敘明：
1.被告二人就上開犯行，分別於偵查、原審審理中坦承不諱，均合於偵、審中自白之規定，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告二人所為犯行已依上開規定減輕其刑後，法定刑度已有大幅減輕。觀其適用前開減刑規定後之最低刑度，與其等為賺取不法利益，即販賣第三級毒品犯行對社會治安所造成之危害程度相衡，實無情輕法重之情形，更遑論其等於短期之間即販賣3次，確有堅定販毒謀利之意欲；且經警方扣得大量毒品，是難認其等犯行，在客觀上有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而有情輕法重之情，故均應無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，亦核無依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予減輕其刑之餘地，附此敘明。
2.被告陳鈺仁辯護人雖為其主張：被告陳鈺仁於偵查中，在案情、毒品來源及上手均不明確的情形下，被告陳鈺仁即配合檢警供出毒品來源及上手，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟依據被告翁從傑113年10月23日警詢筆錄可知（警卷第23至24頁），警方於113年6月起即開始對嘉義市○區○○○街00號旁藍色外牆建物進行蒐證，並於陸續之蒐證過程中，即已鎖定被告翁從傑涉有毒品犯罪嫌疑。另參以被告陳鈺仁113年10月9日警詢筆錄，警方提出同年月8日凌晨對嘉義市○區○○○街00號旁藍色外牆建物之蒐證影像，及承辦警方得知被告陳鈺仁當日凌晨經其他警力偶然間臨檢查扣本案大批毒品之案件。警方經互相參研比對，即可推知被告陳鈺仁當時遭警方查扣之本案大批毒品，即有甚高可能出自於上開被告翁從傑等人早已遭警方偵查蒐證之上開處所。警方另於113年10月9日再行通知被告陳鈺仁到場詢問確認，證實警方上開之具體懷疑。是由被告陳鈺仁113年10月8日警、偵訊中，始終未吐露被告翁從傑涉案，並於警方113年10月9日先行揭露當時蒐證畫面後，被告陳鈺仁方提及「周星」，後於同日檢察官訊問中，始初步揭露其中少部分毒品來源為被告翁從傑等節觀之，警方應已先掌握被告翁從傑涉有本案扣得毒品犯罪之嫌疑，被告陳鈺仁其後之說明，應僅係進一步證實警方之具體懷疑。是被告陳鈺仁辯護人所為上開主張，應係誤解，原審未克採納。
3.爰審酌被告二人素行非佳（被告翁從傑雖成立累犯，然檢察官並未主張，亦未主張加重其刑），有其等法院前案紀錄表在卷可參。並參以被告二人於原審審理中自承之家庭、經濟等情況（原審卷第211至212頁）。再審及被告二人僅為賺取利潤即販賣戕害身心甚鉅毒品之犯罪動機；為上開犯行時，思慮正常，均無受到任何刺激。販售對象為三人，各次販售金額僅2000至3000元。販售毒品供人施用，可能導致他人成癮，對他人、社會之危害影響非小。另考量其等本件販賣毒品時間不長，且於偵查及原審審理中均坦承上開犯行，顯見其等尚知所悔悟，犯後態度尚佳；家庭支持功能並無缺陷，社會復歸可能性應屬中度等一切情狀，分別量處被告翁從傑有期徒刑4年、4年、4年2月；被告陳鈺仁為有期徒刑3年8月、3年8月、3年10月。復審酌被告二人上開販賣毒品犯行，販賣對象共計三人，犯罪時間集中在113年10月8日凌晨，且犯罪手法類似，然斟酌查獲時所扣得之毒品觀之，被告二人顯然有意持續販售毒品，確有堅定販毒謀利之意念。是經斟酌上情，及考量欲達矯正效果需要之刑罰強度與社會復歸可能性之調和等一切情狀，爰就被告翁從傑、陳鈺仁所犯如主文所示之罪之宣告刑，分別定酌定應執行刑為有期徒刑4年10月、4年2月等語。
(三)本院審酌，被告翁從傑、陳鈺仁就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，而依法論以共同正犯，自應同負罪責，至於被告二人於整個犯罪情節及過程中之所擔任之角色、分工為何、及是否為主謀或出資者，又關於毒品來源、工作手機、販賣指令出自於何人，本案犯罪何人居於主要、何人居於次要地位等情，核其性質要屬犯罪之動機、目的及手段，而為刑法第57條規定所列量刑事由，依前揭最高法院見解，雖可於審酌其犯罪有無可憫恕之事由予以全盤考量，然究應以有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等為是否有刑法第59條適用之判斷標準。考量被告翁從傑、陳鈺仁明知毒品危害國人健康及破壞法律秩序甚為嚴重，為國家嚴格禁止販賣交易之違禁物，竟然為圖個人不法利益而販賣毒品，且所販賣及遭警方查扣之第三級毒品之數量、重量及金額均非低，對社會治安及法律秩序之危害程度甚高，衡諸其犯罪情狀，客觀上並無何足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情；且被告二人上述各罪業經原審已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其法定刑度已有緩和，與其犯行相較，難認有嚴峻之情，亦難認有何情輕法重之情，是以被告二人上訴請求適用刑法第59條規定酌減其刑，難認有據。至於被告陳鈺仁所述前揭各情，業經原審審酌刑法第57條規定所列量刑事由時充分考量與評價（被告陳鈺仁所量刑度均低於被告翁從傑），且其量刑及所定執行刑並未逾越法定刑度，被告二人所稱其餘抗辯，均已為原審審酌，亦難認原判決有何濫用裁量情事，足徵原判決量刑並無過重或其餘違誤不當之處。是以，被告二人上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求改判，為無理由，應予駁回。
(四)又按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號刑事裁判意旨參照）。本院審酌，原審判決業已詳為說明本案查獲過程，警方應已先掌握被告翁從傑涉有本案扣得毒品犯罪之嫌疑，被告陳鈺仁始向檢警供出毒品來源及上手為被告翁從傑，是以被告陳鈺仁其後之說明，應僅係進一步證實警方之具體懷疑，警方並非因被告陳鈺仁之供出毒品來源，始查獲共犯即被告翁從傑，準此，被告陳鈺仁此部分情節與毒品危害防制條例第17條第1項之要件有間，故被告陳鈺仁上訴意旨主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，亦無理由。
(五)按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第一百五十八條之四所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決意旨參照）。又刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。是應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以定其證據能力之有無者，係以該證據係實施刑事訴訟程序之公務員，因違背程序而取得者為其前提（最高法院99年度台上字第5416號刑事判決意旨參照）。經查：
1.原審依據證人即值勤警員鄞子豪於原審審理中當庭播放值勤時密錄器影音檔案時之證述，認員警事發當時依警察職權行使法第8條第2項後段為依據對被告陳鈺仁發動盤查所據者僅為「當時深夜，怠速，形跡可疑，盤查後無駕駛執照，副駕駛座有空的夾鏈袋，駕駛座下方有一個紙袋，駕駛座車門旁邊有一個信封袋」等跡證。而夾鏈袋、紙袋或信封袋，均為一般常見之物，何以攜帶上開常見物品，即可遽而認定販賣毒品之虞？是當時警員於無較為具體之事實合理懷疑被告陳鈺仁有販賣毒品犯罪之虞時，即進行上開檢查車輛之公權力行為，是警員當時對被告陳鈺仁所為之檢查車輛、目視探查車門邊信封袋內容物之公權力行為，並非適法。
2.然依據證人鄞子豪上開證述內容觀之，縱使當時其等憑藉從事警察工作之經驗，誤認發動檢查車輛公權力行為之門檻，然其等後續並無直接任意翻動被告陳鈺仁車內物品之行為，而仍係儘可能以目視檢查之方式，排除被告陳鈺仁並無犯罪嫌疑。可見本案承辦警員主觀上應係基於維護社會治安之目的，以其等工作經驗之懷疑，誤會警察職權行使法第8條第2項後段「有事實足認其有犯罪之虞者」所定之發動門檻，而非明知而故意違背法定程序。準此，本件既屬低密度之違反法定程序，且搜索扣得之物品，均非屬供述證據，具有高度不可變性，可信度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將來違法取證之效果應無較大助益。本件警員之違法檢查車輛，雖有侵害被告陳鈺仁財產權、隱私權之疑慮。然警員係於被告陳鈺仁下車未關閉車門時，以未碰觸車內物品、僅目視之方式進行檢查，進而發現車門邊信封袋內容物，此舉對於其財產權、隱私權之侵害，均屬輕微。且本件扣得之第三級毒品愷他命1包（純質淨重約85.95公克）、毒品咖啡包236包，數量非少。無論係供作自用或可能流通，對於我國社會治安及毒品危害防制，均有潛在之風險，幸而及時為警查獲，未對社會造成實害。況警方原即懷疑本案扣案毒品來源處所嘉義市○區○○○街00號信箱旁藍色外牆建築內，涉有毒品犯罪，並於113年10月8日下午4時許，持原審核發之搜索票，對該處進行搜索，並扣得大批毒品等物一節，有被告翁從傑113年10月23日警詢筆錄可資佐證（警卷第21頁背面）。警方並以該次搜索過濾所得之監視器畫面，查得被告陳鈺仁本案扣得毒品來源，係源自嘉義市○區○○○街00號信箱旁藍色外牆建築內。是本案扣得毒品、行動電話，如經權衡認定有證據能力，亦得與上開處所所涉之毒品犯罪，互相佐證，進而達成偵緝毒品犯罪之目的。從而，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，仍應認本件未符合車輛檢查法定程序所取得之證據即扣案之毒品、行動電話，均具有證據能力。則因此所衍生之扣案物品照片、毒品鑑定書、工作手機鑑識資料及翻拍照片，亦同具證據能力，均可採為證據使用等語。
3.承上，員警上開盤查及蒐證程序雖有瑕疵而非適法，然其所取得之證據即扣案之毒品、行動電話，暨因此所衍生之扣案物品照片、毒品鑑定書、工作手機鑑識資料及翻拍照片等證據，依刑事訴訟法第158條之4規定及上開最高法院意旨，衡諸個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷，仍認均具有證據能力。從而，原審判決就此之認定與論述，均無違誤與不當。被告陳鈺仁上訴意旨主張上開程序所取得證據應予排除，並作為上訴有理由，原判決應予撤銷改判之基礎云云，均無可採。
(六)承上所述，被告二人提起上訴，指摘原判決不當，經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴及移送併辦，檢察官吳維仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯法 官 張 震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠中 華 民 國 114 年 12 月 18 日附錄法條:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。