臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1977號上 訴 人即 被 告 包志強
指定辯護人 方文賢律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度訴緝字第5號中華民國114年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第3457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，原審判決後，被告包志強於本院準備程序及審理時，均陳稱僅對原判決量刑部分提起上訴，對原判決認定之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分不提起上訴(見本院卷第84頁、第141頁)，是本件有關被告之審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪、沒收為審判基礎引用之不再贅載。
二、刑之加重、減輕事由：
㈠、被告前因施用毒品案件，經原審法院以110年度嘉簡字第442號判決判處有期徒刑3月確定，並於110年6月30日易科罰金執行完畢等情，起訴書已就上情有所記載並說明被告本案構成累犯有加重其刑之必要，且經公訴檢察官於原審及本院審理時加以主張，提出刑案資料查註紀錄表為證，檢察官已盡其舉證責任與說明、主張義務。被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，前後3次犯行均應依刑法第47條第1項規定，分別論以累犯，除無期徒刑部分依法不得加重外，其餘有期徒刑及罰金部分各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告及其辯護人固主張被告前案所犯為施用毒品，性質上為病患，並非造成他人法益受侵害的犯罪，與本案害及他人且或有巨大不法利益，對社會侵害顯較為嚴重之販賣毒品罪質不同，且被告本案販賣數量僅少許，若以累犯加重，恐比例失衡，不應依累犯加重其行云云。惟被告構成累犯之前案與本案罪質相類似均為毒品案件，且施用毒品之前案較諸本件販賣毒品前案罪質較輕，被告於前案執行短期刑完畢後，未能有所警惕，故意再犯本案罪質更重之販賣毒品犯行，可認前案之執行，因刑期過短，並未能使被告具備相當刑罰反應力，避免再犯罪，被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，前案矯正未具成效，有延長矯正被告之必要，且被告依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑之結果，並無司法院釋字第775號解釋所指罪刑不相當之情形，自仍有上開刑法第47條第1項規定之適用，被告此部分上訴意旨，難認可採。
㈡、被告於偵查及歷次審理時均自白如附表編號1、2所示犯行(見他卷第135頁；原審卷第77頁、第90頁、第106頁；本院卷第85頁、第140頁)，則其所犯附表編號1、2所示之罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。被告此2次犯行同有前述加重、減輕事由，爰依刑法第71條規定，先加重後減輕之。
㈢、被告上訴意旨指其本案販賣第二級毒品對象僅1人，次數非多，獲取不法利益有限，情節極為輕微，惡性及犯罪情節與長期以販毒營生之集團或大盤毒梟有重大差異，尚屬小額之零星買賣，對社會治安及國民健康危害顯然較輕，從其犯罪情節觀之，倘對被告處以最輕本刑，尚屬情輕法重，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，所量處最低度刑，仍不無情輕法重，致罪責與處罰不相當，在客觀上足以引起一般人同情，依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，可適用刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按，刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告及其辯護人雖以前揭理由主張適用刑法第59條規定就本案被告3次犯行均酌減其刑，然被告於本案販賣第二級毒品次數已達3次，販賣之毒品金額分別為新臺幣(下同)8,500元、8,500元、16,000元，3次販賣總金額高達33,000元，被告犯罪所得甚鉅，對於社會治安及國民健康危害程度甚高，犯罪惡性及情節均不輕，被告亦非有何不得已原因，而必須犯本案3次販賣毒品犯行，毫無情堪憫恕之處，酌以被告如附表編號1、2所示犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，所處最低刑度已可自5年起開始量處，刑罰嚴峻已有緩和，要無任何情輕法重之情形，而無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，至於被告如附表編號3所示犯行，因其於偵查中未自白犯行，而無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，但被告此次犯行罪證明確，被告猶於偵查中飾詞辯解，經檢察官多次給予自白機會，被告仍只願承認該次犯行僅止於未遂，且於原審審理時一開始就該次犯行仍不願自白犯罪，直至證人楊智全於原審證述後，被告方心不甘情不願表示認罪，但提起上訴後，被告於114年8月7日補述理由狀又對附表編號3該次犯行否認犯罪，迄本院行準備程序時與辯護人溝通後，才表示僅針對量刑部分上訴，並對附表編號3所示犯行認罪，可見被告對於此次犯行是否自白認罪反覆不定，與毒品危害防制條例第17條第2項獎勵自白認罪以節省司法資源之立法原意有別，被告因此錯失適用此項規定減輕其刑，亦屬其自由意志所為選擇，不應因其不願自白無法適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，而認有情輕法重之情事，反另立巧門適用刑法第59條規定為被告酌減其刑，如此一來，從頭至尾犯後態度良好者，可適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，犯後態度不佳者，只要見無法脫免罪責立刻改弦易轍自白犯行，即可依刑法第59條規定酌減其刑，豈非鼓勵行為人奸巧謀利，當非刑法第59條規定立法原意，且混淆上述2規定之適用情形，更使投機取巧者得以規避毒品危害防制條例第17條第2項規定自偵查及審判中之要件從嚴修正後限於偵查及歷次審判中均自白犯行所擬防杜如被告本件供述反覆之情形，卻仍得適用該項規定減輕其刑，徒增司法資源浪費之弊。更何況以被告如附表編號3所示犯行之犯罪情狀不輕，犯後態度並非始終良好，又無任何非販賣第二級毒品之不得已情況，難認被告此次犯行足以引起一般人同情，有情堪憫恕之情事，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。故被告上訴意旨指原判決未依刑法第59條規定酌減其刑不當，委不可採。
㈣、至辯護人提及憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑一節，因憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第一項），並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」（unconstitutional as applied）之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復併指示修法方向（同主文第二項、第三項）。於立法者依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案中之人民人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害，又於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（同主文第2項），使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就俱有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。再毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪之法定刑通盤檢討之必要，惟各罪之法定刑既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則，甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有所不同，尚無違憲之疑義。至刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑。而前引憲法法庭判決主文第二項創設之減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張(最高法院112年度台上字第4385號判決意旨參照)。本案被告所犯者均為販賣第二級毒品罪，而非販賣第一級毒品罪，尚非憲法法庭上開判決之適用對象，且被告如附表編號1、2所示之罪已經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，既已無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，當非上開憲法法庭判決所指依刑法第59條規定減輕其刑後，猶嫌過重而應再減輕其刑之個案甚明，又附表編號3所示犯行，雖因被告於偵查中未自白犯行，而無法適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，但亦無得適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，業如前述，更何況被告販賣次數多達3次，販賣金額高達33,000元，被告一再販賣第二級毒品予他人，對其行為造成社會危害毫無反省，且附表編號3該次販賣之金額更甚於前2次，犯罪情狀明顯有越來越重之趨勢，以被告販賣毒品次數並非單一，販賣數量及所獲取利益甚多，對於社會秩序及國民健康之危害甚重，顯不符上述憲法法庭所指「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之適用要件，自無從依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：
㈠、原判決以被告本案3次販賣第二級毒品犯行，均罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告自身長期施用毒品，明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，足以殘害人之身體健康，令人難以戒除，竟無視法律禁令，為獲取不法利益，而一再購入毒品轉賣與楊智全，所為戕害他人身心健康，亦助長毒品擴散、增加施用毒品之人口，長遠而言對社會秩序有負面影響，實屬不該。再考量被告就附表編號1、2所示犯行始終認罪，另就附表編號3所示犯行，原否認已交付毒品，僅坦販賣未遂犯行，然於原審審理時終能自白認罪之犯後態度。兼衡本案各次毒品交易之價額、數量，較之大盤、中盤毒販尚屬非鉅等節。暨被告於本院審理中自述之教育程度、職業、家庭、經濟、生活狀況（見原審卷二第105頁）等一切情狀，分別量處如附表「原判決諭知罪名及宣告刑」欄所示之刑。及說明考量被告本案販賣甲基安非他命之次數為3次，販賣對象均為同一人，犯罪所得合計33,000元，兼衡其犯罪類型及侵害法益同質性甚高，以及被告上開犯後態度等情，定其應執行有期徒刑11年。經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。
㈡、被告固以上揭理由主張原判決依累犯規定加重其刑及未適用刑法第59條規定酌減其刑因而量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當。惟被告應依刑法第47條規定加重本案3次犯行除無期徒刑以外之有期徒刑及罰金，且其本案犯行並無情堪憫恕，無從適用刑法第59條規定酌減其刑，業如前述，被告上訴顯無理由，且關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定堪稱允當。從而被告上訴意旨主張原審適用累犯規定加重其刑及未依刑法第59條規定酌減其刑而有量刑過重之情事為由，指摘原判決不當，經核非有理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君中 華 民 國 114 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號 交易內容 原判決諭知罪名及宣告刑 時間 地點 毒品數量 價金 1 111年7月15日晚間9時59分許 嘉義市○區○○路000號前 甲基安非他命1包（重量約3.5公克） 8500元 （於交易時，當場交付） 包志強犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年6月。 2 111年8月7日上午10時35分許 同上 甲基安非他命1包（重量約3.5公克） 8500元 （由楊智全扣除被告所積欠之2000元後，於111年8月6日16時36分，匯款至被告郵局帳戶） 包志強犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年6月。 3 111年10月16日下午6時至7時許 同上 甲基安非他命2包（重量合計約7公克） 1萬6000元（由楊智全於111年10月14日23時35分、同年月15日13時37分，各匯款8000元至被告郵局帳戶） 包志強犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑10年6月。