臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1087號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 王石龍選任辯護人 陳昭成律師上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第144號中華民國114年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第2589號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收如附圖編號B所示部分土地上之工作物部分撤銷。
其他上訴駁回【原判決關於所處之科刑、緩刑（含所附負擔）部分】。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。另參酌其立法理由記載：……未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第二項但書規定，以資適用。又本項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。㈡本案關於被告王石龍（下稱被告）被訴基於在公有山坡地未
經同意擅自墾殖、占用之犯意，未經國有財產署南區分署之同意，自民國83年6月起，在其父王廣進於臺南市○○區○○段000地號土地（屬水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，為中華民國所有，使用分區為森林區之林業用地）上所搭建之如附圖編號A部分地上之鐵皮屋，經營販賣咖啡之生意（惟其利用行為均未致生水土流失結果）。因認被告此部分涉犯違反水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致生水土流失未遂罪嫌部分，經原判決於「理由」欄內諭知「不另為無罪」（原判決第5至8頁），上開部分上訴人即檢察官（下稱檢察官）並未上訴（本院卷第70頁、第124頁），參諸前開說明，上開部分已經判決確定，不在本院審理範圍，先予說明。
㈢原審於114年4月17日以113年度訴字第144號判決判處被告犯
水土保持法第32條第4項之非法占用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。緩刑2年。緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務。如附圖編號B所示部分土地上之工作物均沒收之。檢察官、被告分別收受原判決正本後，檢察官對於原判決關於有罪部分之量刑（含是否適宜為緩刑宣告及緩刑負擔）及如附圖編號B部分工作物之沒收部分不當為由提起上訴，被告則未上訴。經本院當庭向檢察官確認上訴範圍，檢察官陳稱：僅就原判決關於有罪部分之量刑（含是否適宜為緩刑宣告及緩刑負擔）及如附圖編號B部分工作物之沒收部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名則表明不在上訴範圍內等語。揆諸前開說明，檢察官僅就原判決關於有罪部分之量刑（含是否適宜為緩刑宣告及緩刑負擔）及如附圖編號B部分工作物之沒收部分提起上訴，至於原判決其他關於被告有罪部分之犯罪事實、罪名部分，則均不在本院審理範圍。
二、因檢察官表明僅就原判決關於有罪部分之量刑（含是否適宜為緩刑宣告及緩刑負擔）及如附圖編號B部分工作物之沒收部分提起上訴，故有關本案被告有罪部分之犯罪事實、罪名（論罪）部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、依刑法第25條第2項規定減輕其刑：被告已著手實行非法占用之行為，而未發生水土流失之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑。
四、上訴意旨：檢察官上訴意旨略以：①被告占用如附圖編號B部分土地搭建之平台，遲至原審辯論終結期日尚未拆除，致告訴人農業部林業及自然保育署嘉義分署（下稱告訴人）之損害狀態延續至今，原判決量處被告有期徒刑3月，量刑過輕不當，未符合罪刑相當原則。②原審雖諭知沒收如附圖編號B部分土地上之工作物，然該工作物之移除所費不貲，被告於原審114年3月27日審判程序表示無能力拆除等語，則如何能認定被告已無再犯之虞？且上開工作物移除費用日後勢必轉由國庫負擔，則原審諭知被告緩刑2年，及緩刑期間付保護管束及提供60小時之義務勞務之緩刑負擔，不僅無法反映被告犯行所侵害國家法益之嚴重性，對被告亦不足生警惕之效，而難以達到刑法預防、教化之目的，與一般人民之法律情感相悖。原判決諭知被告緩刑2年及所附之負擔亦屬不當。③關於如附圖編號B部分土地上之工作物，應命被告自行拆除，則原判決諭知沒收如附圖編號B部分土地上之工作物，亦有未妥。請將原判決量刑、緩刑及所附負擔部分撤銷，更為適當合法之判決等語。
五、上訴論斷部分：㈠上訴駁回部分【原判決關於所處之科刑、緩刑（含所附負擔）部分】：
⒈原審以被告本案犯行之事證明確，適用相關規定，並審酌被
告為圖經營餐廳，在如附圖編號B部分土地，未經同意擅自占用搭建觀景平台及鐵皮棚架之犯罪動機、目的及手段，其占用、使用之面積共計67平方公尺，雖尚未致生水土流失，然已影響國家對山坡地之利用及管理，亦有害自然環境之維護；被告於原審審理時坦承犯行，並兼衡被告之智識程度、生活、經濟狀況、素行等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。復敘明：被告前因違反廢棄物清理法案件，經本院以94年度重上更㈠字第269號判決判處有期徒刑1年4月確定，嗣經本院97年度聲減字第171號裁定減為有期徒刑8月確定，於98年5月25日執行完畢後，迄今未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告因一時失慮致觸刑章，本案經查獲後，雖尚未將平台部分拆除回復原狀，惟已將鐵皮棚架部分拆除，可認被告犯後尚知悔悟，信其經此偵、審程序及刑之宣告等教訓，當知警惕而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2年，以勵自新，並依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束。惟為使被告從本案中確實記取教訓，並強化其法治觀念，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，於本案判決確定日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，冀能使被告確實明瞭其行為所造成之危害。
⒉對此部分上訴意旨之說明：
按量刑之輕重，屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，以及經整體評價，在法定刑度內，酌量科刑及定執行刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。另諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。且宣告緩刑與否，乃事實審法院依職權得自由裁量之事項（最高法院113年度台上字第2671號判決意旨參照）。查原判決已具體審酌被告之素行、犯罪動機及目的、犯罪情節、犯罪手段、所生危害、犯後態度、智識程度、生活、經濟狀況等情狀而為量刑，核與刑法第57條之規定無違。上訴意旨所主張被告占用如附圖編號B部分土地搭建之平台，遲至原審辯論終結期日尚未拆除，致告訴人之損害狀態延續至今，且上開工作物移除費用日後勢必轉由國庫負擔等語，惟查，被告業經將如附圖編號B部分土地上之工作物拆除並清運完畢等情，有被告所提出之拆除並清運工作物之現場照片附卷可稽（本院卷第105至115頁），告訴代理人於本院114年10月15日審判期日亦到庭陳稱：被告確實已經拆除如附圖編號B部分土地上之工作物，對於被告之科刑範圍沒有意見等語（本院卷第134至135頁），堪認被告犯後態度應屬良好，且已無再犯之虞，所宣告之徒刑可認為以暫不執行為適當。又原判決諭知被告應履行緩刑期間付保護管束及應於原審判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務之緩刑負擔，應可使被告記取教訓，並可達到強化被告之法治觀念而避免其再度犯罪之目的。原判決量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有何過輕或失當之處。且原判決所為緩刑宣告（含所附負擔）亦稱妥適，並無不當之處。上訴意旨①②指摘原判決量刑過輕，緩刑（含所附負擔）均不當云云，均難認為有理，應予駁回此部分上訴。。㈡撤銷原判決關於沒收如附圖編號B所示部分土地上之工作物部分：
⒈撤銷理由：
原審諭知沒收如附圖編號B所示部分土地上之工作物，固非無見，惟查：被告業已將如附圖編號B部分土地上之工作物拆除並清運完畢等情，已如前述，則原判決再諭知沒收如附圖編號B所示部分土地上之工作物，即無必要，自有未合。
⒉對此部分上訴意旨之說明：
檢察官前開上訴意旨③主張原判決諭知沒收如附圖編號B所示部分土地上之工作物，並未妥適等語，參酌上開「⒈撤銷理由」所示，即屬有據。應由本院將原判決關於沒收如附圖編號B所示部分土地上之工作物部分，予以撤銷，即如主文第一項所示。
六、沒收部分：按水土保持法第32條第5項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。查被告在如附圖編號B所示之公有山坡地未經同意擅自占用所搭建之平台、鐵皮棚架等工作物，均經被告主動拆除並清運完畢在案，爰不依水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官黃彥翔提起公訴，檢察官張芳綾提起上訴，檢察官吳宇軒、林仲斌到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 114 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
卷目
1.內政部警政署保安警察第七總隊保七七大刑偵字第1120000062號卷【警卷】
2.臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第2589號卷【偵卷】
3.臺灣臺南地方法院113年度訴字第144號卷【原審卷】
4.臺灣高等法院臺南分院114年度上訴字第1087號卷【本院卷】