臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1107號上 訴 人即 被 告 陳鼎元選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師郭栢浚律師上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴緝字第12號中華民國114年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度少連偵字第54號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍，合先敘明。
二、本件原審判決判處被告陳鼎元犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生公眾及交通往來危險罪，處有期徒刑10月（同案被告黃俊傑經原審111年度訴字第1344號、112年度訴字第999號判決罪刑〈有期徒刑3年〉確定、同案被告曾浚偉經本院113年度上訴字第1374號判決犯殺人未遂罪處有期徒刑4年確定、同案被告許祐禎經本院113年度上訴字第1373號判決罪刑〈有期徒刑6月〉確定、同案被告陳裕閎經原審111年度訴字第1344號判決罪刑〈有期徒刑10月〉確定、同案被告陳柏森則另經原審以113年度簡字第1977號簡易判決罪刑確定、同案少年葉○○則移送原審少年法庭裁定交付保護管束並命勞動服務）。被告陳鼎元不服以原審量刑過重為由提起上訴（詳後述），檢察官則未上訴，經本院當庭向被告陳鼎元及其辯護人確認上訴範圍，其明示僅就原判決量刑上訴（本院卷第176頁），對原判決認定其犯罪事實及罪名、不予沒收等部分，均未在上訴範圍，足見被告陳鼎元對於本案請求審理之上訴範圍僅限於所犯之罪量刑部分。揆諸前開說明，本案原判決被告陳鼎元之量刑部分與原判決犯罪事實及罪名、不予沒收之認定，可以分離審查，本院爰僅就原判決被告陳鼎元之量刑部分加以審理。
三、經本院審理結果，因上訴人即被告陳鼎元表示僅就原審判決關於量刑提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪部分及不予沒收之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院114年度訴緝字第12號判決書所記載。本案當事人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。
貳、本院之論斷：
一、被告陳鼎元上訴意旨以：㈠原判決依刑法第150條第2項規定加重被告之刑，惟同案共犯許祐禎上訴後，業經鈞院以113年度上訴字第1373號認定：「再者，被告與前述同案被告等人聚眾在道路中央追逐毆打告訴人時，人員散布占用在雙向車道上，車輛並逕行停在車道上，致路人只敢在遠處觀望，待被告等人駕車離去後，路人始由觀夕平台步行至路旁機車停放處騎車離去，固然破壞該處之公共秩序及社會安寧且造成通行路人恐慌不安，惟依證人即告訴人黃銳中於偵訊中結證稱：我被攻擊的過程沒有很久，頂多3、4分鐘等語（偵卷第100頁），堪認犯案時間不長，對公眾安全之危害、侵擾較為短暫；復依卷附現場監視錄影畫面翻拍照片顯示（警卷第111至135頁），該時除上述路人無法騎車離去外，並無其他正在行進中之車輛經過，對公眾及交通往來造成危險之強度相對較低。從而，本院就案發時之客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等節綜合考量後，認未加重前之法定刑應足以評價被告本案犯行，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。」因此，既然同案共犯許祐禎之上級審法院已改認定本案已無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，則請鈞院能依同樣之標準認定，而不依刑法第150條第2項規定加重被告之刑責。㈡又同案共犯許祐禎113年3月19日於原審作證時已自承其為畫面中右手邊穿短褲之A男（參原審卷二第9至10、16及31至33頁），而依原審勘驗筆錄所載：檔案1部分：「00：00：20〜00：00：30⒈畫面中黃俊傑與另4名男子（下稱A男、B男、C男、D男）圍住毆打側臥在地之黃銳中。⒉黃俊傑（身穿手臂部位有白色線條之黑色外套，戴眼鏡，腳穿白色布鞋）手持棍狀物，A男（背對畫面，穿短褲及夾腳拖鞋）、B男、C男、D男（畫面外）皆手持不明長條物體，上開數名男子攻擊黃銳中時有金屬敲擊地面的聲音及不明材質器件敲擊身體的聲音」。「00：00：31〜00：00：32除A男繼續毆打黃銳中外，黃俊傑與B男、C男、D男停止毆打，往畫面右方跑去。」而依現場畫面光碟所顯現，被告應係站在黃俊傑對面持球棒毆打被害人之男子，在00：00：30毆打結束後，被告即隨同黃俊傑往畫面右邊跑走離開，唯獨剩下A男（即許祐禎）持續以棍棒繼續毆打被害人黃銳中4至5次。由此足證，同案共犯許祐禎之犯罪情節比起被告更為嚴重。然鈞院113年度上訴字第1373號竟認定許祐禎在現場係徒手毆打被害人，故予以從輕量刑有期徒刑6月，此部份請作為有利被告之認定。㈢被告願意與被害人和解，並賠償被害人之損失，因此，請鈞院安排調解事宜，若最後能與被害人達成和解，則請鈞院能撤銷原審判決，而改諭知被告有期徒刑6月之刑，並得易科罰金，以啟被告之自新等語。
二、駁回上訴之理由：㈠經查，原審認被告陳鼎元所為，係犯刑法第277條第1項之傷
害罪、刑法第150條第2項第1款、第2款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴，因而致生公眾及交通往來危險罪之犯罪事實，及就被告陳鼎元所犯上開2罪，與同案共犯黃俊傑、曾浚偉（僅刑法第150條第2項第1款、第2款、第1項後段部分）、許祐禎、陳裕閎及真實姓名年籍不詳之人有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告陳鼎元係一行為所犯上開2罪，依想像競合從一重之妨害秩序罪處斷；業於判決中關於被告陳鼎元所犯之罪詳述其認定犯罪事實及罪名所憑之證據及理由。
㈡量刑審酌事由：
⒈被告陳鼎元有刑法第150條第2項規定加重其刑事由及必要：
⑴按立法者就特定犯罪所制定之「法定本刑」，或附加特定事
由以調整而加重或減輕「法定本刑」所形成之「處斷刑」，其刑罰均具有相當之裁量空間，於委託司法者確定個案具體刑罰之同時，授權其得在應報原理認可之範圍內，兼衡威懾或教育等預防目的，就與量刑有重要關聯之事項為妥適之評價，亦即於責任應報限度之下，考量預防之目的需求，以填補法定刑罰幅度所框架之空間，進而酌定其「宣告刑」，以期符罪刑相當之理想。刑法第150條第2項之規定，係參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命、身體、健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，認有加重處罰之必要而予增訂。是該條項規定，係就刑法第150條第1項之基本犯罪類型，對於符合該條項第1、2款規定之特殊行為要件得予加重處罰，已就上述刑法第150條第1項犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質。又按刑法第150條第1項規定之罪，倘3人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能；且本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，但若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰（刑法第150條第1項之修正理由參照）。又按刑法第150條第2項之「法律效果」則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，於法律之外部性與內部性界限範圍內，賦予其相當之決定空間，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法（最高法院111年度台上字第5448號判決意旨參照）。
⑵查被告陳鼎元與同案共犯及真實姓名年籍不詳之人在上開道
路追打告訴人，該處為一般人、車可往來通行之公共場所。被告及同案共犯等人在上開地點分持木棍、西瓜刀、木劍、球棒等兇器毆打、砍殺告訴人，且依卷附現場監視器畫面截圖及現場照片所示，被告及同案共犯等人散布占用在雙向車道上；告訴人倒地被圍毆砍殺時，被告及同案共犯等人之車輛逕行停在車道上，路人遊客只能在遠處觀望，不敢靠近騎乘停放在路旁機車離去，迄告訴人倒臥地（車道）上，被告等人駕車離去後，路人始紛紛由觀夕平台步行至路旁機車停放處，騎乘機車離去，顯已破壞該處之公共秩序及社會安寧且造成通行路人恐慌不安，足認其等所為客觀上已妨害秩序，主觀上亦均具有妨害秩序之犯意，符合刑法第150條第1項、第2項之要件。
⑶又被告與同案共犯聚眾分持木棍、西瓜刀、木劍、球棒等凶
器與人鬥毆之地點為臺南市安平區觀夕平台前旁供公眾通行之道路，該處雖處海邊，然係觀光勝地，縱使時間接近凌晨時分，仍有諸多遊客、情侶在場相伴共遊，被告與同案共犯聚眾與他人鬥毆，除干擾往來遊客並致生公眾及交通往來危險，過程中，被告等持上開器械在道路中央追逐毆打、砍殺告訴人黃銳中，人員散布占用在雙向車道，車輛逕行停在車道上，且告訴人黃銳中因而受有左上臂4處刀傷（長分別約為30公分、6公分、5公分、5公分）皆深及肌肉層、左上背2處刀傷（長分別約為6公分、8公分）深及肌肉層、左側胸刀傷（長約5公分）深及肌肉層、左大腿刀傷（長約8公分）深及肌肉層、雙側腎臟撕裂傷、頭部外傷、出血性休克等傷害。甚至送醫急救後，醫院隨即發出病危通知幸獲及時救治而未生死亡結果，且就告訴人所受傷勢程度以觀，亦可知悉鬥毆當時情狀之慘烈，當會造成周遭民眾恐懼、不安，嚴重影響社會治安，被告涉案程度及所造成之危險影響程度均非輕微，爰依刑法第150條第2項規定，加重其刑。
⒉關於被告陳鼎元本案與少年共犯部分，是否應依兒童及少年
福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，原審敘明按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。民法第18條於110年1月13日修正公布將成年人之年齡由20歲修正為18歲，民法總則施行法第3條之1第1項規定該條自112年1月1日施行。查被告所犯上開2罪，共犯少年葉○○雖為未滿18歲之少年，惟被告行為時，依行為時民法規定尚未成年，與兒童及少年福利與權益保障法規定須成年人與少年共同實施犯罪始加重其刑之要件不符，爰不依上開規定加重其刑。原審所認亦無違誤。
⒊關於刑法第59條規定部分：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告辯護人固於原審審理時主張本件有刑法第59條之適用等語，惟被告於一般人、車可往來通行之公共場所，與同案共犯分持木棍、西瓜刀等凶器，毆打、砍殺告訴人，上開犯行係出於被告自由意識所為，告訴人受傷送醫後，醫院對告訴人家屬發出病危通知書，可見告訴人受到極嚴重之傷害，被告本案犯行客觀上並無足以引起一般人之同情，認為即使宣告法定刑仍有情輕法重之憾，自無刑法第59條酌減其刑之適用。
㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院
之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。本案原審以行為人責任為基礎，詳為審酌被告與告訴人素不相識，因同案共犯黃俊傑相邀，竟與同案共犯於公眾往來之道路持木棍追逐毆打告訴人，犯罪手段粗暴、目無法紀，所為應予非難，考量被告僅係應邀到場，並非主導本件犯罪之人；被告有恐嚇取財得利等前案，素行不良，有其法院前案紀錄表附卷可佐；告訴人所受傷害之程度，暨被告於偵查及原審審理時坦承犯行之犯後態度；於原審審理時自述國中肄業之智識程度、從事板模工作，需扶養父、母親、經濟狀況不佳之家庭生活狀況等一切具體情狀，量處有期徒刑10月之刑。本院認原審已斟酌被告個別刑之加重事由，及其與告訴人事後並未和解之各項量刑因子，依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，逐一審酌綜合評價，且已詳細說明量處上開刑度之理由，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，且原審已斟酌被告於偵查及審理時坦承犯行之犯後態度非差，所量處之刑已屬低度量刑（刑法第150條第1項後段法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，符合同條第2項規定要件得加重其刑至二分之一），所為之宣告刑，仍屬允當，難認原審之量刑有何刑度過重情形。
㈣被告陳鼎元上訴主張願與告訴人商談和解，請法院審酌此犯
後態度，另以同案共犯許祐禎原審另行判決後上訴本院方與告訴人和解，且該案本院認其犯罪情節與實際勘驗影像有誤，誤認同案共犯許祐禎未持棍棒對告訴人施暴，且涉案程度及所造成之危險影響程度輕微，而未依刑法第150條第2項規定加重其刑，因而改判許祐禎有期徒刑6月之刑，本件被告陳鼎元所論處之刑度不應重於許祐禎之刑云云，其辯護人並以「許祐禎部分，高院承審法官在認定事實上恐怕有所錯誤，他都不承認他有拿武器有打被害人，但是原審我們有勘驗過，其實許祐禎是拿木棍打的最厲害的人，其他人都有停手了，許祐禎至少打了4到5秒鐘」等語，認被告陳鼎元之量刑相較許祐禎犯罪情節應屬過重；惟以本案情節觀之，告訴人所受傷害甚重，甚至一度命危，被告陳鼎元與其他共犯共同犯罪，情節本非輕微，而告訴人顯然心理陰影非小，其於本院準備程序時一再表示不願和解、不願宥恕被告陳鼎元及審理期日不願出庭再面對被告陳鼎元之意（本院卷第176、186頁），則以被告陳鼎元與同案共犯本案所犯情節、對於社會治安所生危害與影響整體觀察，均非輕微，被告自承有持球棒毆打告訴人之情，原審因認為本案被告陳鼎元符合刑法第150條第2項第1款、第2款之規定，有依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要並無違誤，至於同案共犯許祐禎有經本院另案誤認其無持棍棒毆打、情節輕微，屬另案認定非本案審理範圍，縱有事實之錯誤認定，何以得援引錯誤之裁判以影響本院之正確裁判？此部分並非得引為斟酌有利被告陳鼎元之量刑理由。另斟酌告訴人於本院準備程序表示之不願和解、直陳被告應受重罰之量刑意見（本院卷第176頁），是被告執前詞請求給予輕判云云，難認有據，諉無可採。
㈤綜上，原審就量刑部分詳為說明本案量刑斟酌刑之加重減輕
事由，均核無不合。並已就被告所犯情節及前述量刑事由為整體評價為妥適量刑，被告上訴所仍執前詞之量刑減輕請求，純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以上述說詞而為指摘，所請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳麒璋提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 張 震法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 114 年 9 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。