臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第1388號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 施美如選任辯護人 郭峻豪律師上列上訴人因被告妨害電腦使用等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第822號中華民國114年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第3740號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原判決之認事、用法均無不當，量刑亦妥適，應予維持，並引用第一審判決書之記載(如附件)。
二、檢察官上訴意旨略謂：被告施美如無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄檔案（即本案照片）後，尚有意圖損害甲○○（原名李○穎）之利益，基於違反個人資料保護法之犯意，未經甲○○之同意，於民國109年12月間某日，在新北市○○區○○路000巷00弄0○0號12樓前住處，將本案照片提供予丙○○之母親林月鶯觀看；於111年3月間某日，將本案照片複製於另一隨身碟後，寄予友人邱琴雅；於111年9月13日某時，在臺南市○區○○路000號，將本案照片提供予陳碩儀（丙○○胞兄）之女友觀看；於112年1月17日作為向臺灣士林地方法院提起民事訴訟（即112年度訴字第802號）之證物，被告所為另涉犯個人資料保護法第41條之非法利用個人資料罪嫌，與前開已判決部分，具有吸收犯之實質上一罪關係，為法律上之同一案件，原審未及審酌，請求撤銷原判決。
三、被告上訴意旨略以：告訴人存放甲○○生活照、私密照檔案之外接硬碟，係被告所購買（見偵卷第57頁之消費紀錄資料），外接硬碟放置在家中公共空間，告訴人與被告平日共同使用該硬碟，告訴人並未設立密碼，被告可以輕易取得外接硬碟內檔案，並未以任何強制力或不法手段取得本案照片，且被告在該硬碟中存放未成年子女照片，為製作子女紀錄本，始「無意間」發現硬碟中甲○○私密照，被告為保障自身訴訟之權益，才複製甲○○傳送給告訴人之本案照片，作為日後提出民事損害賠償訴訟之證據使用，否則硬碟中照片係數位電子資料，只要輸入幾個鍵即可輕易刪除，被告若發現本案照片時，不立即加以複製保留證據，豈非讓告訴人及甲○○有機會刪除而否認對婚姻不忠，被告要如何在民事訴訟程序中提出有利於己證據作為法庭上負擔舉證責任之義務，被告取得本案照片後，作為向法院提出訴訟主張權益之證據，嗣後被告起訴甲○○與告訴人外遇侵害被告配偶權一事，業經臺灣士林地方法院以112年度訴字第802號民事判決甲○○應賠償被告新臺幣(下同)15萬元，以及臺灣高等法院以113年度上易字第748號民事判決駁回甲○○上訴而確定在案，因此被告「偶然間」得知告訴人與甲○○間之醜行複製本案照片，不構成刑法第359條中所定義之「無故」以及「致生損害於公眾或他人者」等要件。又原判決量刑時，未考量本案事發之起因，係告訴人與甲○○外遇、破壞被告婚姻家庭生活，告訴人大享齊人之福，婚姻完全遭破壞殆盡之被告，還要隻身扶養未成年子女，當時看到本案照片時，內心震撼之程度，如果當時不立即將本案照片複製保存，無法完整確保自身權益，被告行為在法律上被苛責之程度、犯罪之手段動機、違反義務之程度、行為之惡性等情狀，顯然均較為輕微，原判決未考量上開有利被告之量刑因素，判處被告拘役之刑，量刑明顯過重。
四、被告及其辯護人雖於本院準備程序及審理時，表示證人林月鶯與陳碩儀之偵訊筆錄，未經詰問，無證據能力云云。惟被告及其辯護人於原審準備程序已明示同意證人林月鶯、陳碩儀偵訊經具結筆錄有證據能力(見原審卷第103頁)，原審於審判程序並提示該2份筆錄且告以要旨，完整調查證據程序，被告及其辯護人對該2份筆錄表示「沒有意見」等語，有原審審判筆錄在卷可稽(見原審卷第239至240頁)。而刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞之同意，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力，屬於證據傳聞性之解除行為。倘當事人已於第一審之準備程序或審判期日，明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，自無許當事人再任意撤回或否認已生效之同意之理，以維持訴訟程序安定性、確實性之要求。而該已告確定之處分訴訟行為，即令上訴至第二審法院，亦不因第二審採覆審制，或第二審將第一審判決撤銷改判，而影響其效力(最高法院114年度台上字第691號判決意旨參照)。是被告及其辯護人於原審既已明示同意證人林月鶯、陳碩儀之審判外陳述有證據能力，而其同意之意思表示又無證據足認有何瑕疵，且經原審踐行調查程序，被告及辯護人此同意之法律效力於本院審理時仍屬有效當受拘束，不得再反於原審陳述認不具證據能力，至為明確。從而，被告及其辯護人以證人林月鶯、陳碩儀偵訊具結筆錄未經於審判程序對質詰問證人，認不具證據能力且不同意做為證據使用，既不可採，渠等基此主張，聲請傳喚證人林月鶯、陳碩儀到庭進行交互詰問顯無必要，更何況被告本即坦承未經告訴人同意，複製告訴人存取在硬碟內之本案照片電磁紀錄，此部分事實既無疑義，本件判斷之爭執事項僅在被告是否「無故」複製該電磁紀錄，至於證人林月鶯、陳碩儀證述內容係被告複製本案照片後，將電磁紀錄提供給證人林月鶯或證人陳碩儀女友觀覽，渠等證詞雖可間接證實被告有複製本案照片與複製當時告訴人不知情等事項，與本案需判斷之被告是否「無故」此一法律要件尚無直接關聯性，核無依被告及其辯護人聲請傳喚證人林月鶯、陳碩儀到庭再為交互詰問之必要，被告及辯護人此項證據調查之聲請應予駁回。
五、駁回上訴之理由：
㈠、原判決依憑被告之供述（見4547號他卷－以下稱他卷二－第43至47頁、第81至86頁；原審卷第105頁、第241至248頁）、告訴人歷次證述(見3000號他卷－以下稱他卷一－第34至35頁背面；原審卷第216至233頁)、證人甲○○偵訊證述(他卷一第41至41頁背面；他卷二第81至86頁）、證人林月鶯偵訊證述（見偵卷第29至31頁）、證人陳碩儀偵訊證述(見偵卷第29至31頁)、民事起訴狀影本、本案照片(見他卷一第14頁至24頁背面；原審卷證物袋內第1至5頁)等事證，認定本案照片為甲○○傳送給告訴人，包含個人生活照、裸露身體或性器等私密照片、甲○○與告訴人視訊通話截圖影像，告訴人將本案照片儲存在硬碟內，被告於112年1月17日前某日，在不詳處所發現後，複製本案照片至隨身碟等儲存設備中，嗣將本案照片作為對甲○○提告侵害配偶權事件之證物，告訴人經甲○○轉告後才悉上情等事實，且就被告辯稱告訴人存取本案照片之硬碟是其所購買並共同使用，硬碟置於家中櫃內隨手可得，被告一直懷疑告訴人有外遇，偶然發現本案照片，將本案照片檔案複製符合常情，行為並非無故，取得本案照片手段平和，對告訴人隱私權侵害極小，為一般人所能接受等辯解，說明不可採信之理由。經核原判決就被告所為本案無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄犯行之認定，已詳予勾稽卷存證據並敘明其認定之理由，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡、按隱私權的概念，自18世紀末期於美國萌芽後，不斷演進、成熟，迨至現代，聯合國所頒布《世界人權宣言》第12條明白揭示：任何人的隱私、家庭、住宅和通訊不得任意干涉之旨，已是普世的基本人權之一。我國憲法雖未將隱私權明文列舉保障，但基於人性尊嚴的理念，維護個人主體性及人格發展的完整，保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料的自主控制，司法院釋字第603、689等多號解釋，均肯認其屬應受憲法第22條所保障的基本人權。刑法第36章妨害電腦使用罪，多以「無故」，作為犯罪構成行為態樣之一項。此所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言；至於理由正當與否，則須綜合考量行為的目的、行為當時的人、事、時、地、物等情況、他方受干擾、侵害的程度等因素，合理判斷其行為所構成的妨害，是否逾越社會通念所能容忍的範圍，並非其行為目的或動機單純，即得謂有正當理由。夫妻雙方，為維持幸福圓滿的生活，縱然互負忠貞、婚姻純潔的道德上或法律上義務，婚姻外的通、相姦行為，依一般社會通念，當予非難、譴責，但人格各自獨立，非謂必使配偶之一方放棄自己的隱私權利，被迫地接受他方可以隨時、隨地、隨意全盤監控自己日常生活或社交活動的義務；申言之，倘藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要，即恣意窺探、取得他方非公開活動、言論、談話等隱私領域，尚難肯認具有法律上的正當理由(最高法院107年台上字第1096號判決意旨參照)。又以持有電磁紀錄本身即屬擁有一定之無形資產，且電磁紀錄常具可複製、可再現之特性，或已有備份。故無權取得他人之電磁紀錄，或不致剝奪或使處分權人喪失電磁紀錄之持有，而受現實之損害，然其得單獨持有、支配電磁紀錄之權益，難謂無礙。因此，上開規定所謂之「致生損害」，不以已經造成公眾或他人財產或經濟上利益之實質損失為限，若已破壞電磁紀錄處分權人對電磁紀錄獨有之支配、控制或完整使用，致有害於電磁紀錄所有人、處分權人或公眾之利益，即屬之(最高法院113年度台上字第655號判決意旨參照)。
㈢、被告雖一再辯解告訴人存取本案照片之硬碟係與被告共同使用，並非告訴人單獨使用，且被告行為係為維護遭侵害之配偶權而採證，並非無故取得，對告訴人隱私權侵害極小，不構成刑法第359條罪嫌云云。被告固提出其購買上開硬碟之收據，以證明該硬碟為其所有，然告訴人就此於原審審理時解釋：「(本案外接硬碟是否為被告所購買的？）是被告跟我一起去購買的，我沒有好市多卡，我們家庭都是用這張卡，這張家庭卡是以被告表弟的名額申請的，是多出來的，我不可能又申請一張，我們買東西都是用這張卡，包含食衣住行都是。(當時去好市多消費，是刷被告的信用卡付費嗎？）是，但這是我要求購買的。(當時是以多少錢購買這個外接硬碟？）這個硬碟在5000元以下，實際金額不清楚，發票在被告身上。(你有把購買外接硬碟的錢拿給被告嗎？）有，我拿現金給她。」等語(見原審卷第221至222頁)，已就該硬碟之購買經過敘述甚明，參以被告於警詢時供稱：「(該硬碟現於何處？）硬碟已經被丙○○拿走。」一語(見他卷二第46頁)，該硬碟倘為被告所有，衡情告訴人不可能逕自取走該硬碟，且被告在告訴人取走後竟未置一詞，已顯可疑。更何況該硬碟若係被告所購買，僅同意告訴人可以共同使用，信告訴人不至於將不欲人知之本案照片存放於被告唾手可得之硬碟內，告訴人證稱係其出資購買，僅是被告先刷卡付款，較為可信。縱使被告辯解為其購買與告訴人共用一情為真，本案照片仍屬告訴人所保有，告訴人既未明示被告可複製、存取該照片，當不能因其將之存放於硬碟內之行為，表徵告訴人已默示同意被告有使用、處分本案照片之權利，否則被告即毋庸偷偷存取並小心避免在起訴請求甲○○民事賠償前讓告訴人知悉其已發現並複製本案照片一事，被告此部分辯解顯難採取。
㈣、再依上開最高法院判決所揭櫫之意旨，可知隱私權為憲法所保障之重要基本人權，由刑法第36章妨害電腦使用罪章規定，可見立法者對此部分保護極為重視，保護範圍綿密、周到，違反之處罰刑責不低，以呼應目前科技進步，造成隱私權容易侵害，滿足隱私權保障之迫切需求。而婚姻生活幸福圓滿，雖亦受憲法制度性保障，立法者原於刑法第239條規定處罰通姦行為，以維護婚姻制度或個別婚姻關係，但婚姻制度之社會功能已逐漸相對化，且憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由，何況婚姻之成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方之努力與承諾，婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾，而有通姦行為，固已損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，然考量刑罰具一般預防犯罪功能，國家固得就特定行為為違法評價，並採取刑罰手段予以制裁，以收遏阻之效，因此基於刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議，故婚姻關係圓滿與否，如前所述既繫於夫妻雙方感情是否和諧，與何人性交，又植基於個人性自主權與人格發展，皆無關國家、社會公共利益或個人具重要性之人格法益保護需求，是刑法第239條通姦、相姦罪首由大法官釋字第791號解釋違憲失效後，立法院繼之於110年5月31日三讀通過刪除該條規定。是告訴人隱私權之法益保護，重要性明顯高於被告所主張配偶權受侵害之民事賠償請求權，以法益保護程度高低而言，尚難因被告欲維護其法益保護重要性較低之權利，而縱容其侵害法益保護重要性較高之告訴人隱私權甚明。更何況，被告倘於發現硬碟內存有得以維護其配偶權行使之本案照片證據資料，唯恐遭告訴人刪除而有保全證據之需求，自可依民事訴訟法第六目證據保全規定為之，保全本案照片供日後起訴請求告訴人或甲○○賠償其損害，並非全無法律程序可供其保全本案照片，參以被告無論係於告訴人所指109年間或被告所自承111年10月間發現硬碟內存有本案照片可作為其請求賠償之證據資料，距其於112年1月17日起訴請求甲○○賠償損害有相當時日，被告亦不爭執告訴人係經由甲○○告知收到被告提告民事起訴狀內所附之本案照片，才知悉被告複製其儲存在硬碟內之本案照片一事，顯見在被告尚未起訴請求甲○○賠償損害前，告訴人均不知被告複製硬碟內其所儲存之本案照片行為，被告明顯並無任何不立刻侵入硬碟複製本案照片，供其行使權利之證據資料可能立即滅失之緊急情況，亦不符自助行為之要件。由上情相互勾稽，被告明顯欠缺法律上正當理由，取得他人相關設備之電磁紀錄，被告複製告訴人儲存本案照片行為，確實該當於刑法第359條規定之無故要件，且已破壞電磁紀錄處分權人即告訴人對電磁紀錄獨有之支配、控制或完整使用，致有害於告訴人之利益，而生損害於告訴人無訛。被告上訴仍執陳詞辯解，其上訴理由顯非可採。
㈤、原判決以被告本件無故取得他人相關設備之電磁紀錄犯行，罪證明確，因予適用刑法第359條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告為蒐集告訴人婚外情的證據，以複製檔案方式取得本案照片，侵害告訴人的隱私權、財產權，法治觀念明顯有誤，行為應予相當之非難。被告犯後始終否認犯行，迄未能與告訴人和解、調解（雙方另有多案纏訟中），犯後態度難認良好。被告前無任何刑事紀錄，此有法院前案紀錄表在卷可查，素行良好。最後，兼衡被告之智識程度、家庭以及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準。經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。揆諸原判決於量刑時，已斟酌被告犯案動機、違反義務之程度、行為惡性及家庭生活狀況等刑法第57條科刑事由，並無漏未斟酌之情事，且關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定堪稱允當。被告上訴意旨主張原審未斟酌其係因告訴人外遇希望取證之犯罪動機與告訴人行對婚姻之破壞而有量刑過重，因而指摘原判決不當，經核此部分上訴亦無理由。
㈥、檢察官上訴及臺灣臺南地方檢察署檢察官114年度偵字第14988號移送併辦意旨略如上述二，因認被告另涉犯個人資料保護法第41條非法利用個人資料罪嫌，原判決未併予判決不當。然檢察官上訴意旨及移送併辦意旨所指被告另犯個人資料保護法罪嫌之犯罪事實，與本案經起訴事實不同，乃被告已完成無故取得告訴人其他相關設備電磁紀錄犯行，該當刑法第359條規定之構成要件後，另行起意將所取得本案照片提供證人林月鶯、陳碩儀女友觀覽及作為向甲○○請求民事賠償之證物，被告縱有移送併辦意旨所述之行為，其行為內涵亦非包含於被告先前無故取得告訴人其他相關設備之電磁紀錄犯行所保護法益範圍內，而係與該法益不同之另一法律所保護法益，且法益侵害之對象亦不同，二者間無論犯罪事實或罪刑並無全部一部、高低度層級、輕重行為、普通特別、補充關係等吸收關係或吸收犯之情形存在，顯無上訴及移送併辦意旨所指二行為具有吸收犯之實質上一罪關係，彼此間復無方法、結果等可認為具想像競合犯之裁判上一罪關係可言，原判決未及就此部分予以併行審理，並無不當，檢察官上訴意旨顯不可採。且檢察官移送併辦所指被告尚成立非法利用個人資料犯行，既與本院論罪科刑之起訴事實不生實質上或裁判上一罪關係，本院就臺南地方檢察署檢察官114年度偵字第14988號移送併辦意旨無從併予審究，此部分應退回檢察官另為適法處理。
㈦、綜上所述，原審經審理後，認被告涉犯本件無故取得他人相關設備之電磁紀錄犯行，事證明確，予以論罪科刑，並敘明所認定犯罪事實依憑之卷內證據與科刑理由。原審所為之認定及論述，經核俱與卷內事證相合，亦與論理、經驗法則無違，復經本院補充說明如上，原判決量刑亦無過重之情形，且檢察官移送併辦之犯罪事實與本案起訴並經判決有罪之犯罪事實並無實質上或裁判上一罪關係，原判決未併予審判亦無違誤。檢察官提起上訴，認應就移送併辦事實併予審判，及被告猶執前詞否認犯罪，均提起上訴，指摘原審認定事實或量刑不當，皆無可採，檢察官及被告上訴均無理由，均應予駁回。
六、依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官陳昆廷提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君中 華 民 國 114 年 8 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決113年度訴字第822號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 施美如
選任辯護人 郭峻豪律師上列被告因妨害電腦使用案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3740號），本院判決如下：
主 文施美如犯無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
事 實
一、施美如與丙○○前為配偶關係（民國95年12月9日結婚，96年1月8日登記，112年1月3日經法院調解離婚，112年1月13日登記），其等於106年6月至111年2月，共同居住在新北市○○區○○路000巷00弄0○0號12樓。施美如於112年1月17日前某日，在不詳處所，基於無故取得他人外接硬碟內電磁紀錄之犯意，趁丙○○不注意，透過電腦讀取丙○○所有，存放於外接硬碟（下稱本案硬碟）內之李○穎生活照、私密照片及李○穎與丙○○親密照片檔案（數量不詳，惟至少達8張，下簡稱本案照片）後，隨即複製本案照片至隨身碟，足生損害於丙○○。嗣於112年1月間李○穎收到施美如提告侵害配偶權事件之民事起訴狀，發現施美如取得本案照片，隨將此事告知丙○○，丙○○始知上情。
二、案經丙○○訴由臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署令轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、關於證據能力之認定：
一、本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、辯護人及被告施美如於本院準備程序時均同意證據能力（本院卷第102至104頁），至言詞辯論終結前亦未見有聲明異議之情形（本院卷第238至240頁），經本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實均具有關聯性，亦無顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項規定，均有證據能力。
二、另本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有證據關聯性，且無證據證明是公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認有何無故取得電腦相關設備電磁紀錄犯行，辯護人則為被告辯護稱：本案硬碟是被告所購買，且確實為被告與告訴人丙○○共同使用，並非告訴人專屬。本案硬碟平時即置於家中櫃內，隨手即可取得，被告僅為記錄孩子慶生照片而於無意間發現。被告一直懷疑告訴人有外遇行為，因偶然發現本案照片，將本案照片的檔案複製符合常情、常理，被告的行為並非「無故」。況且，被告取得本案照片的手段平和，非長期跟蹤或委由徵信社以科技設備取得，對告訴人隱私權的侵害極小，取得手段為一般人所能接受等語。
二、經查，本案照片為李○穎傳送給告訴人，內容為李○穎個人生活照、裸露身體或性器等私密照片，以及李○穎與告訴人視訊通話截圖等影像，告訴人將本案照片儲存在本案硬碟內，被告於112年1月17日前某日，在不詳處所發現後，即將本案照片複製至隨身碟等儲存設備中，嗣因被告將本案照片作為對李○穎提告侵害配偶權事件的證物，告訴人經李○穎轉告後才悉上情，此部分事實，為被告所無爭執（本院卷第105頁），核與證人即告訴人於偵查中以及本院審理中具結後之證述（他一卷第34頁正面至第35頁反面；本院卷第216至233頁）、證人李○穎於偵查中具結後之證述（他一卷第41頁正反面；他二卷第81至86頁）、證人林月鶯於偵查中具結後之證述（偵卷第29至31頁）、證人陳碩儀於偵查中具結後之證述（偵卷第29至31頁）相符，並有民事起訴狀影本、本案照片等（他一卷第14頁正面至第24頁反面；本院卷證物袋第1至5頁）在卷可證，自可先予認定。
三、被告以及辯護人雖以上詞置辯，惟查：㈠按刑法第359條規定「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相
關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者」；所謂「無故」，係指無正當權源或正當事由，包括「無正當理由」、「無處分權限」、「違反所有人意思」、「未獲授權或逾越授權」等情，均屬「無故」。又以持有電磁紀錄本身即屬擁有一定之無形資產，且電磁紀錄常具可複製、可再現之特性，或已有備份。故無權取得他人之電磁紀錄，或不致剝奪或使處分權人喪失電磁紀錄之持有，而受現實之損害，然其得單獨持有、支配電磁紀錄之權益，難謂無礙。因此，上開規定所謂之「致生損害」，不以已經造成公眾或他人財產或經濟上利益之實質損失為限，若已破壞電磁紀錄處分權人對電磁紀錄獨有之支配、控制或完整使用，致有害於電磁紀錄所有人、處分權人或公眾之利益，即屬之（最高法院113年度台上字第655號刑事判決意旨可資參照）。本案照片既為李○穎傳送給告訴人，則告訴人對本案照片即享有單獨持有、支配的權利，被告未經告訴人同意或授權即逕自取得本案照片，即屬致有害於告訴人至明。因此，無論儲存本案照片的本案硬碟是否為告訴人單獨所有或專屬使用，均不影響被告取得本案照片的行為，已致生損害於告訴人的事實。
㈡又社會現況，妨害他人婚姻的不法行為（如通、相姦），常
以隱密方式為之，並因保護隱私權之故，被害人舉證不易，但允許當事人提出事實主張及證據，乃程序正義，而為憲法所保障人民享有訴訟權的展現，則被害人的訴訟權保障與不法行為人的隱私權保護，即可能因此發生衝突，如何從中調和，憲法第23條所揭櫫的比例原則（包括適合性、必要性及狹義比例原則），應可作為審查標準，具體以言，應權衡行使的手段，須可達成其目的；在所有可能達成目的的方法中，選擇最少侵害的手段；所欲完成的目的及使用的手段，不能與因此造成的損害或負擔不成比例。刑法第36章妨害電腦使用罪，多以「無故」，作為犯罪構成行為態樣之一項。此所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言；至於理由正當與否，則須綜合考量行為的目的、行為當時的人、事、時、地、物等情況、他方受干擾、侵害的程度等因素，合理判斷其行為所構成的妨害，是否逾越社會通念所能容忍的範圍，並非其行為目的或動機單純，即得謂有正當理由。夫妻雙方，為維持幸福圓滿的生活，縱然互負忠貞、婚姻純潔的道德上或法律上義務，婚姻外的通、相姦行為，依一般社會通念，當予非難、譴責，但人格各自獨立，非謂必使配偶之一方放棄自己的隱私權利，被迫地接受他方可以隨時、隨地、隨意全盤監控自己日常生活或社交活動的義務；申言之，倘藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要，即恣意窺探、取得他方非公開活動、言論、談話等隱私領域，尚難肯認具有法律上的正當理由。再者，因電磁紀錄具有記載錄製使用者發送、接收、輸入、觀察、處理電子訊號過程的功能，並不具公示性，亦非在他人監督下所為，應專屬於使用者個人所獨有的擬制空間，無論其以文字或影音方式呈現，均足以顯示使用者在特定期間內所見所聞、所思所欲，具有排他性的價值感，自應受隱私權、財產權的保護。參諸上揭妨害電腦使用罪章的立法理由，係謂：「按電腦使用安全，已成為目前刑法上應予保障之重要法益，社會上發生妨害他人電腦使用案件日益頻繁，造成個人生活上之損失益趨擴大，實有妥善立法之必要，…本章所定之罪，其保護之法益兼及於個人法益及社會安全法益（如修正條文第359條、第360條）」，可見係為適應現代社會生活而新創的保護法益規範。就另方面言，刑法第359條之破壞電磁紀錄罪，法定刑是5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金；而同法第239條之通、相姦罪，法定刑是1年以下有期徒刑，兩相比較，顯然前者法益，應該受更重地位的保護（最高法院107年度台上字第1096號刑事判決意旨可資參照）。
㈢本院考量本案照片內容包含李○穎裸露身體、性器之私密影像
，相較於對話紀錄、公開場所之合照，更需受到隱私權的保障。雖然無證據可認定告訴人就本案照片的存放有採取特別嚴格的保護措施，但亦顯然不是被告可以隨手取得者，更非儲存於被告所有的硬碟之中，否則被告大可將本案硬碟單獨保有，排除告訴人的支配使用，豈有可能讓本案硬碟迄今仍為告訴人所單獨保有（本院卷第103至105頁）？再者，告訴人對於婚姻不忠雖屬事實，李○穎亦因而對被告負有侵權行為損害賠償責任，此有臺灣士林地方法院112年度訴字第802號判決、臺灣高等法院113年度上易字第748號判決（本院卷第117至136頁）在卷可查。然而，被告於本院審理中供稱：
在取得本案照片前，我就有慢慢在FB上蒐集告訴人公開他跟李○穎出去玩的照片，是兩人的合照或一起出去玩的，都是一對一對的等語（本院卷第246至247頁），可見除了取得本案照片外，為達成採取法律措施保護自身合法權益，被告並非毫無其他侵害告訴人隱私權較輕微之蒐證手段。又依證人林月鶯、陳碩儀上揭證述，均可證明被告取得本案照片後，除了用於訴訟外，另有向告訴人以及李○穎以外之第三人出示之舉，足見本案照片一經被告取得，客觀上即難以限制被告的使用，更因電磁紀錄的複製、儲存極為便利，告訴人以及李○穎將終日生活在本案照片恐四處散布之噩夢之中，被告為達成其個人訴訟上證明之目的而採取的手段，已造成告訴人所受損害、負擔不成比例至明。末查，被告於警詢中自述是於111年10月許取得本案照片（他二卷第44至45頁），而刑法第239條早已於110年6月16日廢止，可見刑法第359條之法益保護價值遠高於刑法第239條，因侵害配偶互負之忠誠義務或配偶權（容有爭議），至多僅有民事上責任，若容許被告為達成民事訴訟目的而可採取侵害告訴人對電磁紀錄之支配權，法益權衡上明顯輕重失衡。
㈣總結而論，被告取得本案照片的行為，已致生損害於告訴人
，且經比例原則反覆權衡後，雖被告本案行為有助於其民事訴訟目的之達成，但所採取的手段，依案發時的情況判斷並非對告訴人權利侵害最輕微者，且整體而言，被告為達成其利益而對告訴人造成的損害、負擔顯不成比例，被告本案行為確實符合刑法第359條「無故」之要件。
四、綜上所述，被告所辯應屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，犯刑法第359條之無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄罪。被告取得本案照片的行為客觀上雖屬數舉動，然主觀上顯然是基於單一犯意，在密切接近的時地所為，屬接續犯，應論以一罪。
二、審酌被告為蒐集告訴人婚外情的證據，以複製檔案方式取得本案照片，侵害告訴人的隱私權、財產權，法治觀念明顯有誤，行為應予相當之非難。被告犯後始終否認犯行，迄未能與告訴人和解、調解（雙方另有多案纏訟中），犯後態度難認良好。被告前無任何刑事紀錄，此有法院前案紀錄表在卷可查，素行良好。最後，兼衡被告之智識程度、家庭以及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另主張：被告基於妨害電腦使用之犯意，於上揭犯罪時間、地點，輸入密碼開啟本案硬碟內的本案照片，涉犯刑法第358條無故輸入他人密碼入侵電腦相關設備罪嫌。
二、訊據被告否認犯行，辯稱：本案硬碟沒有設置密碼等語。辯護人則為被告辯護稱：依告訴人之證述可知，本案硬碟若有設置密碼，密碼至少為6位數，且結合英文字母與數字，總計有36的6次方組合可能性，被告猜中的機率微乎其微。至於被告與證人陳碩儀之對話紀錄，被告所稱是指知道桌機的開機密碼，而不是本案硬碟的密碼等語。
三、經查：㈠證人即告訴人112年5月22日偵訊中具結後證稱：本案硬碟平
時放在我與被告位於新北市○○區○○路的住處客廳的電腦櫃中，並沒有上鎖，與其他零件、工具放在一起。但本案硬碟只有我會使用，裡面有4,000多張照片，都是我所有的照片，其中大概只有20張是李○穎的私密照等語（他一卷第34頁正面至第35頁反面）；112年11月23日偵訊中證稱：本案硬碟我平常與一堆線材、電腦周邊放在一起，都放在電腦櫃下面，沒有他人使用。本案硬碟內有加密軟體，我當初看網路介紹知道它有內建加密軟體，我裡面比較私密的檔案有實施加密。我不知道軟體名稱，它是附在硬碟裡面，我就設密碼，設定特定檔案夾。只有我知道加密的密碼，其實我現在也忘記當初設什麼密碼，不確定是否很容易猜中的密碼。我是將所有相簿檔案加密，因為我還有存一些公開的清涼照片，所以我都有加密等語（他二卷第81至86頁）；於114年4月22日審理中具結後證稱：本案硬碟是我使用的，是我所有，沒有別人使用，硬碟本身有一個程式檔案，接到電腦安裝完後可以進行磁碟加密或將個別資料夾加密。因為資料加密比較耗時，所以基本上我都是用硬碟加密，將整個磁碟鎖起來。我沒有跟被告講過本案硬碟的密碼，我不清楚為何被告知道密碼。本案硬碟內除了本案照片外，還有我跑步運動、FB朋友、我電腦學習的照片，還有我退伍在職訓局有很多電腦軟體，檔案很大，需要大的硬碟來裝。我已經不記得當初本案硬碟的密碼，密碼是6到8位數，也有可能12位數，密碼英文跟數字都有。我沒有把我的密碼寫下來，都記在腦袋。我的學習資料基本上不會加密，但有時候我會把整個硬碟鎖起來，基本上我都是用硬碟鎖碼，我統稱這個為檔案加密等語（本院卷第216至233頁）。
㈡根據上述證詞可知，告訴人原本證稱僅有將本案硬碟內的部
分檔案夾進行加密，特別是包含本案照片在內的清涼照，惟嗣後竟又改稱是將本案硬碟整個加密，前後明顯不一致。再者，包含本案照片在內的李○穎私密照，依告訴人所述，僅約20張，則何以有必要加密整個本案硬碟？連告訴人也都記不得當時加密的密碼，客觀上被告要如何成功破解出至少6位數，包含英文以及數字在內的正確密碼？以上各節均令人產生合理懷疑。
㈢至被告與陳碩儀（即告訴人胞兄）之對話紀錄（偵卷第45頁
），陳碩儀先傳訊【家裡的電腦？孩子會不會看到？】，被告回稱【之後胸、往下拍下去】、【慶儀（按：即被告的舊名）有設開機密碼】，陳碩儀續稱【設你的生日？】、【圖裡的女性有頭像嗎？】、【合照的背景是哪裡？】，被告再回稱【我兩開機密碼，那是抽取式硬碟】、【我們倆知道密碼】、【飯店】、【有幾張有她的半頭】、【或胸】等情，自客觀語意脈絡析論，被告所稱的開機密碼是指電腦而非本案硬碟，對照告訴人上揭證稱被告不知道本案硬碟密碼等語，更可推知被告所述的【我兩開機密碼】、【我們倆知道密碼】應該均是指家中電腦的可能性較高。
四、綜上所述，公訴意旨僅憑告訴人前後不一且真實性容有可疑的證詞，以及客觀上存有不同合理解釋空間之對話紀錄，推論被告涉犯無故輸入他人密碼入侵電腦相關設備罪嫌，無法達到令一般人均已無合理懷疑之確信程度，惟此部分所指，與前述構成犯罪部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官張雅婷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 6 日
刑事第十五庭審判長法 官 蕭雅毓
法 官 張瑞德法 官 廖建瑋以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝盈敏中 華 民 國 114 年 5 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。