臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2427號上 訴 人即 被 告 李正旺選任辯護人 吳鎧任律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第213號中華民國114年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第22907號、第23386號、114年度偵字第2861號、第2863號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴審理範圍：㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍，合先敘明。㈡本件原審判決判處被告李正旺犯如原判決附表一（下稱附表
一）編號1至3「罪刑」欄所示之罪（販賣第二級毒品罪3罪），各處如附表一編號1至3「罪刑」欄所示之刑（均處有期徒刑5年2月）。應執行有期徒刑5年6月。扣案如原判決附表二（下稱附表二）編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣（下同）7千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告李正旺以原審量刑過重為由（詳後述）提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告李正旺及其辯護人確認上訴範圍，亦明示被告李正旺僅就原判決之量刑部分上訴，並表明原判決認定被告李正旺犯罪之犯罪事實、罪名及沒收部分等，均未在上訴範圍（本院卷第216、306頁），足見被告李正旺對於本案請求審理之上訴範圍僅限於所犯之各罪量刑部分。揆諸前開說明，本院爰僅就原判決被告李正旺所犯之各罪量刑部分加以審理，其他關於犯罪事實、罪名、沒收部分等，則不在本院審理範圍。
二、經本院審理結果，因上訴人即被告李正旺明示僅就原審判決關於其所犯之罪量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪、沒收部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院114年度訴字第213號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。
貳、本院之論斷：
一、被告李正旺上訴意旨以：㈠被告李正旺所販賣者固為二級毒品，惟依罪刑相當性原則、比例原則以觀，無論犯罪情節為何，一律處無期徒刑或10年以上有期徒刑，實亦有過度僵化之情形。查被告李正旺就本案犯罪事實，於偵、審程序均坦承不諱，此有113年8月28日訊問筆錄可稽，是被告李正旺符合自白減刑之規定。然因法定徒刑僵化之規定，縱使本案被告李正旺販賣安非他命之對象僅2人，次數共3次，非向公眾不特定多數人頻繁為之，且販賣安非他命之數量及犯罪所得金額甚微，係以本錢交易，未因此獲利，且其僅為販賣少量毒品供有毒癮者施用解癮之零星小額交易，相較於中、大盤毒梟者，其危害社會治安及國民健康之程度，仍有天壤之別，然因法律之規範仍未依據犯罪之情節，一律課以重刑，實與罪刑相當性原則、比例原則有違。況被告李正旺犯後已深切省思，自調查開始後，對於檢方之調查坦承不諱，並協助調查，盼能再有一次洗心革面之機會，願以誠懇之心盡認其罪，情堪憫恕。次者，被告李正旺本患有神經系統構造及精神、心智功能之障礙，法紀觀念欠缺，倘因本件判刑，入監服刑時間過長，未來恐難以復歸社會。又被告李正旺因一時迷惘而鑄下大錯，於省思過後深知犯此罪行對其生活、家庭產生嚴重影響，於偵查期間深感懊悔，內心極度煎熬。另被告李正旺願勇於承擔錯誤、痛定思痛，並保持正常生活作息、斷絕與不良友人間之往來。被告李正旺當已知所警惕，且有悔過向上、回歸正途之決心，其並非品性惡劣或具有嚴重反社會性格之人，如對被告李正旺給予悔過之機會，其重歸正途的機會甚大。㈡末者，有關被告李正旺於113年8月28日業已至臺南市政府警察局歸仁分局太廟派出所供出，並指認其毒品上手吳庭毅，即綽號為「三角」之人。然經原審函詢臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）、臺南市政府警察局歸仁分局，竟函覆表示因僅有姓名無法追查上手，惟此顯與被告李正旺業已指認上手吳庭毅乙情不符。蓋倘已經指認，即可知悉犯罪嫌疑人之年籍資料，實難想像，有無法追查之可能。準此，此部分仍謹請鈞院函詢臺南市政府警察局歸仁分局太廟派出所，有關吳庭毅之追查情況，是否係因犯罪嫌疑人已變更姓名，而無法查得相關起訴資料。㈢綜上所述，被告李正旺今已坦承所有犯罪，敬請鈞院鑒察所有量刑之事由，從輕予以酌定其刑，以利被告李正旺自新等語。
二、駁回上訴之理由：㈠原審就被告李正旺附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪（3罪）。被告李正旺因販賣第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。業於判決中關於被告李正旺所犯之罪詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
㈡本案量刑部分之審酌：
⒈被告李正旺就本案犯行於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟所謂「供出毒品來源」係指被告具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪職務之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院108年度台上字第3723號判決意旨參照）。進言之，按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。經查，被告經查獲後雖曾指述其毒品來源為「吳庭毅」，惟被告僅提供上游姓名，並無提供其他資料可查知其真實身分為何人，故本案並無因被告之供述，因而查獲毒品上游「吳庭毅」或其他人等情，有臺南市政府警察局歸仁分局114年5月7日南市警歸偵字第1140294363號函文附卷可佐（原審卷第167頁）；被告李正旺上訴仍執其至臺南市政府警察局歸仁分局太廟派出所供出，並指認其毒品上手吳庭毅，即綽號為「三角」之人無訛，然而本院再先後函詢調查機關臺南市政府警察局歸仁分局有無依被告李正旺所供查獲其毒品來源之調查結果，及被告李正旺是否於113年9月間前往該分局太廟派出所供出並製作指認筆錄，指認其毒品上手吳庭毅，即綽號為「三角」之人等情，經函覆「犯嫌李正旺於筆錄中指稱，渠所販賣之毒品係向綽號『三角』之人購買，惟李嫌僅供出藥頭綽號，其相關事證如犯嫌姓名、年籍、手機門號、交易時地、對話紀錄等皆無法提供，故無法進一步調查。」、「李嫌（被告李正旺）稱於113年9月間有至本所向職（即巡佐李璧池）製作筆錄指認毒品來源，此情與事實相悖，職確實有於上開期間通知李嫌前來協助指認，惟當時李嫌僅表示綽號「三角」之藥頭會前往李嫌住處進行毒品交易，職有依據李嫌供述提供吳庭毅相片供其檢視，然當時李嫌僅以「應該是他」回覆，其餘相關事證如手機門號、對話紀錄、交通工具、交易細節…等均稱不知情，根本無從證明吳庭毅即為李嫌毒品來源，固職當下並無製作筆錄，而是要求李嫌與職保持聯繫，若能進一步的提供其他事證再前來製作筆錄指認，此案便再無後續，無法查緝到案」有上開分局114年11月29日南市警歸偵字第1141192621號函暨附件員警職務報告及被告李正旺調查筆錄、114年12月21日南市警歸偵字第1141260700號函暨附件員警（巡佐李璧池）職務報告在卷可參(本院卷第171至183、207至209頁)，則本案並無查獲被告李正旺所供之毒品來源，是被告李正旺自不合於毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，無從據該項規定減輕其刑。
⒊本案並無刑法第59條規定之適用：
至於被告李正旺上訴以本案有法重情輕之情，請求依刑法第59條規定酌減或免除其刑等語，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。經查，甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之毒品，而為國家嚴加查緝，並以重刑處罰規定之事實，為被告李正旺所明知，竟仍為本案犯行，所為不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，卷內又無相關證據可認被告係基於何等特殊之原因與環境，始為本案犯行，則依被告之犯罪動機、目的、客觀情狀，難認其係因特殊之原因與環境而為本案犯行，本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告李正旺為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，其所為危害社會治安及國民健康，且被告李正旺對其所犯歷於偵審均自白犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，其所犯販賣第二級毒品罪法定最低度刑已大幅降低，尚難認有何在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，故認被告李正旺本案販賣第二級毒品各次犯行，並無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院
之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。本案原審量刑部分，審酌被告李正旺應知悉甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，卻不思遵循法紀，明知政府嚴令禁止販賣毒品甲基安非他命，竟無視國家杜絕毒品之嚴刑峻罰，及甲基安非他命對於人身之戕害，為圖不法利益，鋌而走險，被告李正旺販賣毒品甲基安非他命，助長施用毒品之惡習及毒品之氾濫，所為殊屬不該；復考量被告李正旺在案件經查獲後，歷經偵審過程中均坦承不諱，堪認確有悔意，犯後態度尚可，又參以被告李正旺販賣甲基安非他命之次數為3次，每次交易金額介於1,000元至3,000元，對象為2人，被告李正旺販賣之數量，相較於大盤、中盤毒販，尚屬有別，兼衡被告李正旺於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀(原審卷第232頁)，就其所犯附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品罪犯行，各量處有期徒刑5年2月。原審復斟酌被告李正旺所犯如附表一編號1至3所示之罪，均為販賣第二級毒品罪，各罪於併合處罰時，責任非難重複之程度顯然為高，刑罰效果予以遞減，俾較符合比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則之內部抽象價值要求界限，並考量各罪犯行時間間隔、所犯數罪所反映人格特性與犯罪傾向、所犯數罪之犯罪類型、實現刑罰經濟的功能、被告所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，暨數罪對法益侵害之加重效應等，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則等量刑因素，依法定其應執行刑為5年6月。本院認原判決關於本案被告李正旺所犯科刑之部分，除依前述偵審自白量刑減輕事由為量刑考量，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，縱考量被告有供出其上手共犯之意願，並配合偵查機關調查，然查無因其供述而查獲上手共犯之事實，且原審已詳細說明量處上開刑度之理由，所量處之刑度已屬低度量刑，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，其就被告李正旺所犯之宣告刑，乃稱允當，所定應執行刑亦屬低度量刑，對被告李正旺已甚為憫恤，與罪刑相當性原則、比例原則均無違。被告李正旺上訴徒以其本患有神經系統構造及精神、心智功能之障礙，法紀觀念欠缺之抗辯並無具體依據，且其所仍執前詞，並以毒品數量非鉅及其個人、家庭因素之量刑酌減請求，均純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以上述說詞而為指摘，經本院詳為審認及整體斟酌，所請仍認無理由。準此，被告李正旺上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。綜上所述，被告李正旺之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 張 震法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 115 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：被告李正旺販賣明細表 （金額單位：新臺幣/元） 編號 購買者 交易時間 交易地點 交易價格 交易之毒品種類及數量 交易方式 證據出處 （原判決）罪刑 1 卓文隆 113年7月4日晚間10時許 臺南市○○區○○○街00號 1,000元 第二級毒品甲基安非他命1包 卓文隆於左列時間，直接前往左列地點與李正旺交易毒品，由李正旺將左列毒品交付予卓文隆，卓文隆支付左列款項予李正旺，以此方式完成交易。 ⒈證人卓文隆於警詢、偵查中之證述(見警二卷第25至27頁；偵二卷第63至69頁；偵二卷第71至74頁) ⒉指認犯罪嫌疑人紀錄表(見警二卷第31至34頁) ⒊車牌號碼000-0000號車輛車牌辨識紀錄(見他卷第6頁) ⒋本院搜索票、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見警二卷第35至41頁；他卷第43至49) ⒌濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表(見偵二卷第97頁) ⒍臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告(見偵二卷第93頁) 李正旺犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 2 許志瓊 113年7月31日下午5時3分許 臺南市○○區○○○街00號 3,000元 第二級毒品甲基安非他命1包 許志瓊於左列時間，直接前往左列地點與李正旺交易毒品，由李正旺將左列毒品交付予許志瓊，許志瓊支付左列款項予李正旺，以此方式完成交易。 ⒈證人許志瓊於警詢、偵查中之證述(見警三卷第3至9頁；偵二卷第56至59頁) ⒉指認犯罪嫌疑人紀錄表(見警三卷第11至14頁) ⒊臺南市○○區○○○街00號外監視器錄影畫面擷圖(見警一卷第66頁) ⒋本院搜索票、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見警二卷第35至41頁) ⒌臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表(見偵二卷第91頁) ⒍臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告(見偵二卷第87頁) 李正旺犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 3 113年8月14日下午5時28分許 臺南市○○區○○○街00號 3,000元 第二級毒品甲基安非他命1包 許志瓊於左列時間，直接前往左列地點與李正旺交易毒品，由李正旺將左列毒品交付予許志瓊，許志瓊支付左列款項予李正旺，以此方式完成交易。 ⒈證人許志瓊於警詢、偵查中之證述(見警三卷第3至9頁；偵二卷第56至59頁) ⒉指認犯罪嫌疑人紀錄表(見警三卷第11至14頁) ⒊臺南市○○區○○○街00號外監視器錄影畫面擷圖(見警一卷第67頁) ⒋本院搜索票、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見警二卷第35至41頁) ⒌臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表(見偵二卷第91頁) ⒍臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告(見偵二卷第87頁) 李正旺犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
附表二： 編號 扣案物數量 所有人 1 甲基安非他命4包(含包裝袋) 鑑定結果： 均為白色結晶。均檢出甲基安非他命。檢驗前分別毛重1.670公克、4.007公克、0.427公克、1.558公克。檢驗前分別淨重1.263公克、3.330公克、0.003公克、1.264公克。檢驗後分別淨重1.245公克、3.309公克、檢體用罄、1.244公克。 (詳參偵二卷第79至80頁高雄市立凱旋醫院113年11月4日高市凱醫驗字第87365號濫用藥物成品檢驗鑑定書) 李正旺 2 分裝夾鏈袋1包 李正旺 3 磅秤2個 李正旺 4 三星廠牌行動電話1支(IMEI：000000000000000000號、含SIM卡2張) 李正旺 5 吸食器1組 李正旺