臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2490號上 訴 人即 被 告 高偉三指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院114年度訴字第180號，中華民國114年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署114年度偵字第2517、2863號，移送併辦案號：同署114年度偵字第3001號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。被告明示僅就原審判決量刑（含定刑部分）為上訴(本院卷第139、249頁)，而量刑（含定刑）與原判決事實、罪名及沒收之認定，可以分離審查，是本件上訴範圍只限於原判決量刑、定刑部分，其餘部分不在本院審判範圍。
二、本案犯罪事實、所犯法條、罪數、沒收之認定，均如第一審判決書記載之事實、證據及理由，並補充如下：
三、被告上訴及辯護意旨略以：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查
獲其他正犯」的目的，是希望藉由減輕刑罰方式，鼓勵涉及毒品犯罪的人指證毒品提供者，使治安機關有機會追查毒品來源，期望藉此阻斷毒品供應網路，以維護國人身心健康。若要求指證者必須指證「自己犯罪前的毒品交易行為」，才能獲得減刑，勢必降低指證意願，而使毒品危害防制條例第17條第1項規定所希望追求目的難以達成。上訴人即被告供稱向毒品上游巫清竹購買毒品高達5、6次，惟巫清竹只承認1次，原審僅就原判決附表一（下稱附表一）編號2、3、6、7部分，依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑，未調查被告其餘販賣毒品部分，是否符合上開減刑事由而予以減刑，顯有不當。請寬認被告本案販賣第一、二級毒品犯行，均能獲得依上開規定減刑的寬典。
㈡被告就附表一編號4、5、8-11所示販賣第二級毒品甲基安非
他命等犯行，雖依毒品危害防制條例第2項規定減輕其刑，但此係被告合於毒品危害防制條例減刑之特別寬典，不應因此限縮刑法第59條之公平適用，致使無毒品危害防制條例減刑事由之人，反而因重刑而更有機會適用刑法第59條，而生對合於毒品危害防制條例減刑寬典之被告過苛之情。是請審酌被告涉犯之各次毒品販賣行為之態樣、數量、對價等情，其行為之危害程度相對輕微，其所應負之法定刑責任亦應有所減輕，原審未慮及此情，請再依刑法第59條規定，遞減輕其刑。
㈢原審量刑過重，所定應執行刑過苛；請審酌被告國中肄業、
已婚無子女，入戒治所前承包鐵件工程，月收入新臺幣（下同）3萬元，被告入所前與妻子及父母親同住，需撫養父母親等情，予以從輕量刑，並定較輕之應執行刑。
四、刑之減輕事由㈠被告所犯附表一編號1-12，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
被告就附表一編號1-3、12所示販賣第一級毒品海洛因犯行、附表一編號4-11所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。起訴書雖認被告於警、偵訊否認部分販賣毒品犯行，惟被告於114年3月5日警詢時，除就附表一編號1至3、12為認罪之表示外，亦就全部販賣第一、二級毒品罪為概括坦承（偵2517卷第149、160頁），應寬認被告就附表一編號1-12所示販賣第一級、第二級毒品犯行，均已坦承，公訴意旨所指，應有誤會，併此敘明。
㈡被告所犯附表一編號2、3、6、7販賣第一、二級毒品犯行，
均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附表一其餘編號部分，均無上開減刑規定之適用：
１被告於原審準備程序中供稱其本案毒品來源，是向巫清竹購
得（原審卷第108頁）；經原審向雲林縣警察局斗南分局（下稱斗南分局）函詢是否因被告供出毒品來源而查獲上手乙節，斗南分局以114年5月13日雲警南偵字第1140008623號函檢附該局113年11月1日刑事案件報告書稱：有因被告之供述而查獲巫清竹販賣第一、二級毒品犯行，並於113年11月1日以雲警南偵字第1131002708號刑事案件報告書，移請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵辦中等語，有斗南分局函及檢附之資料可按（原審卷第135-139頁）；復據桃園地檢署以114年5月23日桃檢亮藏113偵51602字第1149067483號函，檢附該署113年度偵字第51602、55686號起訴書在卷；而依檢附之上開起訴書所載，巫清竹是於113年6月21日19時許起至同日21時55分許間某時，在其桃園市○○區○○街00號住處，以60,000元販賣數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與被告等節（原審卷第141-147頁）。
２是綜合被告供述本案毒品來源，及斗南分局、桃園地檢署函
附之相關證據資料，對照被告本案販賣第一、二級毒品之犯罪時間，被告如附表一編號2、3、6、7販賣第一、二級毒品之犯行，均在被告向毒品上游巫清竹購入毒品之後，被告供述此部分毒品之來源，與嗣後調查或偵查犯罪之公務員，對被告毒品上手巫清竹發動調查或偵查並進而查獲之間，具有先後且相當之因果關係，被告此部分犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，考量被告此部分犯罪情節，尚不應免除其刑，爰依上開規定，就被告所犯附表一編號2、3、6、7部分，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
３又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「毒品來源」，
係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發，或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯，與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。倘被告販賣毒品之犯罪時間，時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間者，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符合上開應減輕或免除其刑規定之要件（最高法院111年度台上字第2357號判決意旨參照）。茲查，被告所犯附表一編號1、12販賣第一級毒品、附表一編號4、5、8-11販賣第二級毒品之犯罪時間，時序上均早於巫清竹遭查獲供應第一、二級毒品與被告之時間，依上開說明，無從認定此部分與被告供述毒品之來源，具有因果關聯，僅屬被告提供線報，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。被告及辯護人所辯被告所犯附表一編號1、12販賣第一級毒品、附表一編號4、5、8-11販賣第二級毒品部分，應寬認符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件云云，均無足採。
㈢被告所犯附表一編號1、12販賣第一級毒品部分，均依刑法第
59條規定酌減其刑，附表一其餘編號所犯販賣第一、二級毒品部分，均無刑法第59條規定之適用：
１刑法第59條所稱之「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第5
7條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。
２被告所犯附表一編號1、12所示販賣第一級毒品海洛因部分，
考量販賣第一級毒品罪為法定本刑死刑、無期徒刑之重罪，被告既無毒品危害防制條例第17條第1項之法定減輕事由，依同條例第17條第2項減刑後，法定最低刑度仍為有期徒刑15年；然被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅2人，金額各為500元、1000元，其所販賣毒品之人數、數量及獲利難謂甚鉅，與大量散播海洛因與不特定多數人，而牟取鉅額利潤之「中盤」、「大盤」毒梟仍有分別，其惡性及危害社會之程度相對較輕，且多於藥腳主動聯繫後方應允販賣，與自己積極兜售、刻意引誘有戒毒決心之人再行施用毒品顯然有別，堪認被告就此部分販賣第一級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑之法定最低度之刑，均猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有足堪憫恕之處，爰分別依刑法第59條之規定，就被告此部分販賣第一級毒品犯行，酌減其刑。
３至被告附表一其餘編號所犯販賣第一、二級毒品犯行，依其
犯罪情節，且經分別依毒品危害防制條例第2項規定減輕其刑（附表一編號4、5、8-11），或再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑後（附表一編號2、3、6、7）之法定最低度刑，難認有何過重，在客觀上足以引起一般之同情，而有足堪憫恕之處，均無再依刑法第59條規定酌減其刑，被告及辯護人請求就附表一編號4、5、8-11販賣第二級毒品部分，再依刑法第59條酌減其刑，亦無足取。
㈣被告所犯附表一編號1-3、12販賣第一級毒品部分，均無再依
112年憲判字第13號判決意旨予以減刑：毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，倘依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至2分之1，此固有憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨可資參照。惟細繹上開憲法法庭判決，係以適用刑法第59條酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，方得適用該判決再次對被告減輕其刑；而綜觀被告於本案所犯販賣第一級毒品之犯罪情節，及依毒品危害防制條例第17條第2項減刑、同條第1項或刑法第59條遞減輕其刑後之刑度，難認有「情節極為輕微、酌減後仍嫌情輕法重」之情況，顯無依112年憲判字第13號判決意旨再予減刑，亦併予指明。
㈤被告附表一編號1-3、6、7、12所示各罪，有上開複數刑之減輕事由，爰均依刑法第70條規定遞減之。
五、駁回上訴之理由：㈠量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原審以被告罪證明確，因予適用相關規定，並以行為人責任
為基礎，審酌被告為思慮成熟之成年人，知悉海洛因為第一級毒品、甲基安非他命為第二級毒品，均係毒品危害防制條例明文嚴禁持有及販賣之違禁物，被告不僅自身沾染毒品惡習，竟不知警惕，無視國家刑罰禁令，鋌而走險販賣第一級或第二級毒品與附表一編號1-12所示之人，顯見其欠缺法治觀念，對他人身體健康及社會治安之危害程度非輕，所為實不可取；並考量被告有販毒前科，有法院前案紀錄表在卷可參，素行不佳；惟念及被告坦承犯行，節省司法資源，犯後態度尚可，並供出毒品上手，堪認其有悔悟之意；兼衡被告自陳之教育程度、職業、月收入、婚姻、家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。復基於數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，斟酌被告本案各次販毒之方式雷同，均係侵害同種類法益，為免被告因重複相近類型犯罪，以實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰以被告所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價等，總體情狀綜合判斷，分別就其本案所犯各罪合併定其應執行有期徒刑9年。
㈢經核原審就被告犯罪情節、犯罪所生之危害、犯後態度及被
告智識程度、家庭、經濟狀況等情，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀，基於刑罰目的性之考量，行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定。所宣告之刑並未逾法定刑範圍，或有何過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。另所定之執行刑，亦未逾越刑法第51條第5款所定方法及範圍，且已給予被告甚多幅度之減輕，亦無違反應受法律秩序理念規範之比例、平等、責罰相當、重複評價禁止等原則，已兼顧刑罰衡平原則，無濫用量刑裁量權限情事，要屬法院裁量職權之適法行使，無違法或不當。㈣被告上訴雖以前詞指摘原判決量刑及定刑過重。但本院審酌
上情、被告本案之犯罪情節，及被告本案之前，即自101年起因多次販賣第一、二級毒品等案件，經法院判處罪刑，並經原審另案以103年度聲字第369號定其應執行有期徒刑12年6月，有法院前案紀錄表可稽，其素行不佳，復未能深刻反省，戒絕販毒牟利之意圖，再犯本案合計高達12罪，兼衡被告自陳國中肄業之智識程度，入監前受僱從事鐵工，月收入約3萬元，已婚無子女，家中父母尚健在、入監前與父母同住，需負擔家計，母親因車禍脊椎受傷，須照顧母親等家庭、經濟狀況，原審附表一編號1-12所處之刑，均屬依上開規定減刑後之低度刑，所定之執行刑亦大幅折讓相當多之刑度，暨檢察官、被告及辯護人就量刑之意見，認原判決所處之刑及所定之執行刑已甚輕，無再予減輕之必要。又因本案僅被告上訴，檢察官未就原判決量刑及定刑上訴，本院受限於刑事訴訟法第370條第1項、第2項禁止不利益變更原則之規定，無法調整被告之刑度，而為更重之刑度等情，因認原判決就被告所處之刑及所定之執行刑，並無過重而構成撤銷之理由，被告上訴及辯護意旨所指原判決量刑及定刑不當，均無可採。被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官莊珂惠提起公訴及移送併辦，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 包梅真法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。