臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2507號上 訴 人即 被 告 林宣文指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第163號中華民國114年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第5583號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，林宣文各處如附表編號1至3「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年陸月。
理 由
一、本院審理範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
㈡本件本案檢察官並未提起上訴，僅上訴人即被告林宣文（下
稱被告）不服原判決提起上訴，而被告於本院審判期日明白表示其對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收均承認，上訴範圍僅針對量刑上訴等語，且因檢察官、被告及辯護人對原審判決認定之犯罪事實、適用法條、罪名及沒收均不爭執，並均同意本院僅就量刑證據調查及辯論，不就論罪證據調查及犯罪事實法律辯論（見本院卷第95頁），依據前述規定，本院僅就原判決科刑部分進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則非本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：我有供出上游，原審判決太重，請求判輕一點等語。辯護人則以：被告在偵審自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，並自首犯行，有刑法第62條規定之適用；又被告有正當工作，並非以販賣毒品為業，且販賣毒品對象僅2人，所得合計僅新臺幣（下同）3,500元，且犯後坦認犯行，已深切反省，並提供上游「阿猴」供查緝，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語。
三、刑之是否減輕之說明：㈠符合減刑事由部分：
⒈被告符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由：
被告於偵查及法院審判中均自白有販賣第二級毒品之犯行，有被告歷次之供述可參，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。
⒉被告符合刑法第62條減刑事由：
⑴按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員
自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」（最高法院112年度台上字第3959號判決意旨參照）。
⑵經查：
①本件依原審法院113年度聲搜字第1446號案件之卷證可知，警
方係因接獲檢舉人之檢舉而向原審法院聲請對被告執行搜索，而依上開檢舉人之檢舉內容，僅稱被告有非法持有、施用毒品安非他命、愷他命及咖啡包（並未檢舉被告有販賣毒品），是本件警方在執行搜索前，並未掌握被告有販賣毒品給證人潘○○及洪○○之證據，業經本院核閱上開聲搜卷證無誤。
又本件承辦員警即證人陳○○及李○○2人於本院審理中到庭亦證稱：其等在對被告執行搜索時，並不知悉被告有販賣毒品之事實，雖期間有證人洪○○到現場，其等有懷疑洪○○是要向被告拿藥（即毒品），但洪○○否認有跟被告購買毒品，故僅登錄洪○○之年籍資料後即讓其離去，是被告在搜索過程主動供述其有販賣毒品，2個藥腳也是被告提供的，被告並有拿手機對話紀錄給其等看等情（見本院卷第150至160頁）。
②依據前情可知，本件被告販賣第二級毒品3次之犯罪事實，係
因被告主動供述其有販賣毒品給潘○○及洪○○，並提供手機讓員警確認販賣時間、地點、金額，警方始能查獲本案。至證人陳○○及李○○2人固依據其等辦案經驗，曾主觀上懷疑出現在搜索現場的洪○○是要找被告拿毒品，但其等亦證稱因洪○○否認有向被告購毒，故僅抄錄洪○○之年籍資料後就讓他離開等情；另警方執行搜索時查扣之帳本，實際上為僅有單一頁之記帳單（見本院卷第171頁），上面僅記載抽象之代號（如龍、阿伯、兩光等）、金額或數字，並無記載本件藥腳潘○○及洪○○之姓名，無從認定被告有販賣毒品之具體事實（包括實際有無販賣、販賣時間、地點、對象、次數或金額），亦無從確認販賣對象為本件證人潘○○及洪○○，且警員當時並無確切事證可合理懷疑被告除可能涉嫌檢舉人所指之非法持有、施用毒品安非他命、愷他命及咖啡包犯行外，另涉嫌販賣第二級毒品予證人潘○○及洪○○，況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。
③綜上，堪認本件被告在職司犯罪偵查之警員發覺其販毒犯行
前，即主動坦承販賣第二級毒品給潘○○及洪○○，足徵被告確係主動向警員自首其販賣第二級毒品之犯行，而此減刑事由與其他上述減刑事由適用範圍不同，因之，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒊被告有如上所示2項減刑事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈡不符合減刑事由部分：
⒈被告不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由：
被告及辯護人雖請求調查被告是否符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯應減輕或免除其刑之規定，惟經原審法院就上情向臺南市政府警察局永康分局（下稱永康分局）函查，經永康分局函覆稱：因「阿猴」居無定所，尚未查獲「阿猴」有販賣毒品與被告之事實等語，有114年4月28日南市警永偵字第0000000000號函檢附員警職務報告1份附卷可參（見原審卷第77至79頁、本院卷第77至79頁）；再經本院向永康分局函查，經函覆稱：被告於警詢筆錄稱在113年7月21日10時18分遭警方所查扣的二級毒品安非他命12包係向一名綽號「阿猴」之男子購買，而林嫌已指認該名暱稱「阿猴」之男子為李智豪，目前該員在法務部矯正署臺南監獄服刑中，本分局近日會前往臺南監獄借詢李智豪等語，經永康分局借訊李智豪，其否認有被告所指先後2次(113年7月19日5時至6時在花嫁汽車旅館向李智豪購買5包二級毒品安非他命及1包三級毒品愷他命，總共1萬5,800元；113年7月上旬4時至5時在國妃鷹堡汽車旅館向李智豪購買5包二級毒品安非他命及1包三級毒品愷他命，總共1萬6,600元)販賣毒品給被告之事實，此有永康分局114年12月9日南市警永偵字第0000000000號函（見本院卷第73頁）、李智豪115年1月12日警詢筆錄（見本院卷第123至135頁）在卷可憑。而除被告之指訴外，別無其他證據可資認定李智豪確為本件被告販賣毒品之來源，是本件並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。⒉被告不符合刑法第59條減刑事由：
被告及辯護人雖請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而為如原判決附表一所示犯行，衡其犯罪情節，亦無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，且被告所犯上開販賣第二級毒品罪部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條規定遞減其刑後，已無縱處以最低刑度，猶嫌過苛之情形，並無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
四、對被告上訴之論斷：㈠原判決關於刑及定應執行刑部分撤銷改判之理由：
原審審理後，綜合全案證據資料，本於科刑裁量之職權，就被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，予以科刑，固非無見。惟原審判決除上開毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定有予適用外，就關於被告自首一節，則未予適用刑法第62條規定減輕其刑，於法尚有未合，是被告上訴意旨請求撤銷原審判決之量刑，從輕量刑，為有理由，自應由本院就原判決關於刑之部分予以撤銷改判；而原判決所定應執行刑，亦因宣告刑經撤銷而失所附麗，自應併予撤銷。㈡量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，販賣第二級毒品，影響所及，將使多數人之生命、身體可能受其侵害，實屬不該，惟念其犯罪後自首犯行，符合刑法第62條及毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、方法、獲利情形（見原審卷第52頁）及素行（見本院卷第49至57頁），並考量其於本院自述之智識程度、生活狀況（見本院卷第162頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。並審酌被告所犯3罪之犯罪時間相近，犯罪類型、侵害法益種類、罪質均相同，經整體評價，該等數罪於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官吳毓靈提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 115 年 2 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 交易對象 原判決罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 潘○○ 林宣文販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 林宣文處有期徒刑參年。 2 潘○○ 林宣文販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 林宣文處有期徒刑參年。 3 洪○○ 林宣文販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 林宣文處有期徒刑參年。