臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2582號上 訴 人即 被 告 潘亦恩上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第69號中華民國114年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度調院偵字第1918號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
潘亦恩緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查被告提起上訴，明白表示對於原審認定之事實、罪名、罪數、沒收等均不爭執，僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，認為原審量刑過重不當（本院卷67頁審理筆錄參照），依據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之「事實、罪名、罪數、沒收」均不在本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告始終坦承犯行，現已與被害人成立和解，賠償新臺幣（下同）20萬元，深具悔意，並無前科，請從輕量刑，並給予緩刑之機會，為此提起上訴。
三、核被告之論罪等節，業據原審認定在案，詳如原判決所示，本院不再贅述，爰判斷被告不適用刑法第59條規定：
按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。此所謂酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院112年度台上字第3649號判決意旨參照)。被告無視法律規定為本案犯行，且2次為之，足見所為對被害人等造成危害，其犯罪當時均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認有量處法定最低刑度猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定之適用。
四、上訴駁回之理由：㈠原審審酌被告為成年人，明知告訴人為未滿18歲之少年，年
紀尚輕、思慮未臻成熟，竟仍於交往期間，於未違反告訴人意願情形下以手機攝錄雙方性行為之過程，以此方式拍攝告訴人之性影像，影響告訴人之身心健康與人格發展，行為實有可議；惟念被告無犯罪前科，素行尚屬良好，犯後坦承犯行，然因告訴人無意願而未能與告訴人達成調解等情（原審卷第17、69頁），兼衡酌被告本案犯罪動機、目的、手段、拍攝性影像之內容等情節，及其於本院審理中自陳之學歷、職業、家庭經濟生活狀況等一切情狀（原審卷第78頁），分別量處有期徒刑1年2月、1年4月；另衡酌被告所犯2罪之行為態樣、動機、手段及侵害法益性質大致相同，復就所犯各罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定應執行有期徒刑1年8月。本院經核原審認事用法，並無不當，量刑尚稱允洽，應予維持。
㈡被告以前開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重，惟按量刑之
輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案發生時被害人16歲，思慮不足，被告身為成年人，理應言行謹慎予以照護，卻為上開2次犯行，顯應予以非難，是本案原審就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，量刑並無過重。其餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。被告持上開事由提起上訴指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
㈢緩刑宣告：⒈被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失
慮觸犯法律，犯後於偵查、原審及本院審理均坦承犯行，於本院審理與被害人達成調解賠償20萬元，有調解筆錄及本院公務電話紀錄可按（本院卷第33、57至59頁），被害人表示願意原諒被告並同意給予緩刑或減輕其刑，其顯有悔悟彌補之意，因認經此偵審教訓後，當知警惕，而無再犯之虞，是本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。
⒉審酌被告拍攝少年性影像之行為，足徵其認知觀念有所偏差
，為防止被告再犯暨使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，且被告為成年人，故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例之罪而受緩刑宣告，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知緩刑期間併付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。
⒊法院於判斷是否屬「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保
障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。查被告與被害人業已分手，且被害人業已成年，經此案件，應無再對被害人拍攝少年性影像之可能，且斟酌本案被告犯行手段並未違反被害人意願，又被告無前科，素行良好，卷內亦無其他事證足以證明其先前有類似犯行，堪認被告本次所為僅係偶發性犯罪，且被告犯後坦承犯行，已成立調解賠償，態度尚佳，頗具悔悟之心，經此偵審程序，再犯之可能性不高，是本院經綜合審酌上開情狀後，認本件顯無必要再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命被告於付保護管束期間遵守該條項所列各款事項，以前開所宣告之刑罰附緩刑負擔為已足，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官唐瑄提起公訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 曾子珍法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張妤瑄中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。