臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2732號上 訴 人即 被 告 鄭凱鴻選任辯護人 許光承律師上 訴 人即 被 告 洪培倫選任辯護人 蘇清水律師
蘇國欽律師王嘉豪律師上 訴 人即 被 告 錢思睿選任辯護人 葉進祥律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第1230號，中華民國114年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度少連偵字第83、86、94、95、152號、114年度偵字第23044號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。被告鄭凱鴻、洪培倫、錢思睿及其等辯護人明示僅就原審判決量刑（含定刑部分，下合稱量刑）為上訴(本院卷第236-237、254、282-283頁），而量刑與原判決事實、罪名、罪數及沒收之認定，可以分離審查，是本件上訴範圍只限於原判決量刑、定刑部分，其餘部分不在本院審判範圍。
二、本案犯罪事實、所犯法條、論罪、罪數之認定，均如第一審判決書記載之事實、證據及理由，並補充如下。
三、被告上訴及辯護意旨略以㈠上訴人即被告鄭凱鴻部分１被告鄭凱鴻雖然違反國家對於杜絕毒品危害之禁令，然依原
判決附表一至附表三所示之販毒交易情形，其經手之交易，單顆菸彈均僅為新台幣（下同）1,500元上下，數量至多為10顆，最高單次交易金額僅為11,000元，數量及金額非鉅，非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，犯罪情節顯較諸大毒梟操持之販毒集團，尚屬零星小額，在客觀上危害較為輕微；又鄭凱鴻係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，客觀上非顯不可憫恕，如未能依刑法第59條酌量減輕其刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。
２鄭凱鴻為本案犯行之初，仍處於心智思慮尚未成熟之未成年
人階段，其後續行為雖延續至成年，然犯罪之初衷與初始心態，實係受年少之衝動與思慮淺薄所驅動，其犯罪動機及法敵對意識之形成與發展具有特殊性，應併予審慎衡酌。且鄭凱鴻販賣之依托咪酯，其犯罪時間橫跨該類毒品自第三級毒品公告升級為第二級毒品，此一法律規範的急劇變動，對僅有高中肄業學經歷的鄭凱鴻而言，實恐未能及時意識到其行為之法定風險已大幅提高，請併予參酌鄭凱鴻初始犯意的非難程度實屬較低，及本案所涉法律規範變動對量刑評價所帶來之特殊影響。
３再者，鄭凱鴻自幼生長於單親家庭，缺乏完善且穩定之成長
環境，自身學歷也僅為高中肄業，自小目睹父親為家計奔波、為金錢憂慮，常須看人臉色以維持生計，因而在潛移默化之下，形成其渴望多賺錢以分擔家庭經濟壓力之心態，也因此在價值觀與行為上出現偏差，使其不擇手段從事本案犯行，其犯罪之動機、目的尚非至惡。且本案雖未查獲鄭凱鴻供出之毒品上手，但其均有配合警方詢問據實供述所知之全部經過，也告知毒品來源為飛機暱稱「老母茶飲」之人；又其於偵查及審理中均已坦然承認相關犯行，足認鄭凱鴻確實深知悔悟，犯後態度尚稱良好，益徵其犯行尚非無可憫恕之處。是念及我國刑罰本質在於使受刑人改過遷善，過長之刑期不利於鄭凱鴻更生及適應社會，無端增加獄政之財政負擔，且未必有益於鄭凱鴻日後復歸社會及再社會化，為此，請給予適用刑法第59條減刑之寬典，並予從輕量刑。
㈡上訴人即被告洪培倫部分
被告洪培倫於遭逮捕之際即配合偵辦，坦承犯行，據實陳述毫無隱瞞，顯見其於最初有合理機會時即認罪，其犯後態度顯屬良好。又洪培倫本案犯罪情節，係借用車輛予他人，非實際從事交付、運輸之人，又未分得利潤，其情節顯與實際從事交付、運輸之人有別。再者，洪培倫尚屬年少，因一時失慮而誤罹刑章，經歷此事，已足生警惕、教化之效，日後自當謹言慎行，請依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第57條規定從輕量刑，給予洪培倫改過遷善之機會，以期改過自新，進而達到刑法矯正教化之目的。
㈢上訴人即被告錢思睿部分１被告錢思睿參與本案前，平時靠其自身打工賺錢支付生活開
銷，任職工作時因認真負責、工作態度良好，深受老闆讚許，非貪玩懶惰之人；且錢思睿明知遭拘提的情況下，仍自行到嘉義縣警察局民雄分局報到，並於114年5月29日製作第2次調查筆錄時，即對於犯罪事實、有關案情重要部分均如實交代，無隱瞞或避重就輕之情事，其後於偵查、原審審理案情重要部分，均陳述一致，確有坦然面對所犯罪行之決心，犯後態度良好，較之同案被告鄭凱鴻、洪培倫所參與程度，顯然較低，量刑上應給予區分。
２錢思睿係因遭人討債，一時心急又不敢跟家人開口解決燃眉
之急，而誤觸刑章，深感懊悔，並明白其行為之不妥，已深刻反省，保證嗣後絕不會再有相同情形發生。又錢思睿之犯罪情節，對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情形仍有不同，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同；再者，錢思睿於本案中係處於受指示販賣毒品之附屬地位，參與程度顯係輕微，送貨對象僅為3人、販賣毒品獲利依每顆扣除1,000元，僅有4,900元，屬小額交易，所販賣之金額、數量均不多，賺取之利益亦少，雖自陳報酬約5萬元，然此相較於其他同案被告確屬獲利甚少；另其犯罪時間僅114年3月中至3月底短暫時間，僅加入Telegram群組「墾丁三天兩夜」之犯罪組織，依其參與時間、參與程度、獲利情形，實非屬一組織嚴密之集團。是依其本案情節，販毒之數量、獲利、次數、對象、模式等情，被告錢思睿犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非較重，應有給予自省改過之期待。復考量被告錢思睿年僅20歲，如依原審所定應執行有期徒刑6年4月，不僅其人生精華階段均將於牢中度過，且此量刑多數係出於應報刑法觀點，足認本案縱科以最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之憾，請依刑法第59條規定酌減其刑，並予從輕量刑。
四、刑之加重、減輕事由㈠被告鄭凱鴻就原判決事實欄一㈣即附表二（下稱附表二）編號
9所示犯行，其行為時為成年人，與12歲以上未滿18歲之少年陳○庭共同為本件犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，其餘加重其刑。
㈡①被告鄭凱鴻就原判決事實欄一㈠即附表一（下稱附表一）編
號1-10販賣第二級、第三級毒品、原判決事實欄一㈡、一㈢即附表四（下稱附表四）編號1、2之製造第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品、附表二編號1-9之共同成年人對未成年人販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品、成年人與少年共同販賣第二級毒品、原判決事實欄一㈤即附表三（下稱附表三）編號1-2之共同販賣第二級毒品等犯行；②被告洪培倫就附表二編號1-8之共同成年人對未成年人販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品等犯行；③被告錢思睿就附表二編號1-6之共同成年人對未成年人販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品等犯行，其等於偵查、原審及本院審理中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；被告鄭凱鴻就附表二編號9所示犯行，有刑之加重及減輕事由，應依法先加重後減輕之（無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈢想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一
重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。想像競合犯依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於重罪以外其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。經查，被告鄭凱鴻所犯指揮犯罪組織犯行（附表二編號1），被告洪培倫、錢思睿所犯參與犯罪組織犯行（附表二編號1），均於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定，但被告鄭凱鴻所犯指揮犯罪組織罪，被告洪培倫、錢思睿所犯參與犯罪組織罪，均屬想像競合犯之輕罪，並已從一重之成年人對未成年人販賣第二級毒品罪處斷，無從逕依上開規定減輕其刑，惟於量刑時，仍應併予審酌上開減刑事由。
㈣被告3人各次所犯均無依刑法第59條規定酌減其刑１刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯
罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。且此酌量減輕其刑，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。而毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒。
２茲查，被告3人本案所犯各罪之法定刑為10年以上或7年以上
有期徒刑，固不可謂不重，然其等本案所犯販賣第二級毒品、第三級毒品之次數、對象非微，復以組織犯罪集團式之方式為附表二所示各犯行，其等於指揮販毒或參與販毒集團期間，分別獲得50萬元（鄭凱鴻）、25萬元（洪培倫）、5萬元（錢思睿）之不法利益，又據被告3人分別供述在卷（原審卷第160頁)，被告鄭凱鴻復為附表四編號1所示之製造第二級毒品犯行，且其附表四編號2意圖販賣而持有之第二級毒品依托咪酯、持有之第三級毒品愷他命，分別是以30萬元購得1公升之依托咪酯、以80萬元購得驗前總淨重合計約307.38公克、驗前總純質淨重合計約218.23公克之愷他命4包，數量甚鉅，被告3人所為不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，其等犯罪情節及販賣金額已迥異於小額零星之販毒，或吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，對毒品流通擴散及危害社會之程度甚鉅，依其等犯罪情節以觀，難認為有何特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般人之同情，而於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，尤嫌過重之情。被告鄭凱鴻及辯護人辯稱被告鄭凱鴻犯罪情節顯較諸大毒梟操持之販毒集團，尚屬零星小額，在客觀上危害較為輕微，又其犯罪時間橫跨依托咪酯此類毒品，自第三級毒品公告升級為第二級毒品，依鄭凱鴻學經歷未能及時意識到其行為之法定風險已提高云云；被告洪培倫及辯護人辯稱依被告洪培倫本案犯罪情節，係借用車輛予他人非實際從事交付、運輸之人，又未分得利潤，其情節顯與實際從事交付、運輸之人有別云云；被告錢思睿及辯護人辯稱錢思睿之犯罪情節，與長期大量販賣毒品，藉以謀取暴利之情形不同，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性明顯不同，及其於本案中係處於受指示販賣毒品，參與程度顯係輕微，而均有刑法第59條酌減其刑之適用云云，均非可採。況販賣第二級毒品與第三級毒品，法定刑分別為有期徒刑10年以上、7年以上有期徒刑之重罪，是被告鄭凱鴻販賣依托咪酯之毒品，縱自第三級毒品升級為第二級毒品，亦難以此即認其因未能意識風險之提升，而有何情堪憫恕之情。再者，共犯係基於犯意之聯絡，相互利用他方之行為，以遂行其等販毒牟利之目的，而為共犯間行為之分工，尚難依被告洪培倫、錢思睿於本案共犯分工之情節，即據認其等為本案犯行，有何特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般人之同情，而有情堪憫恕之處。被告3人及其辯護人上開所辯，均無可採。
３被告鄭凱鴻及辯護人雖另以被告鄭凱鴻自幼生長於單親家庭
、其成長過程之經歷、自身學歷、家庭、經濟狀況，犯後坦承，配合警方查緝毒品之態度；被告洪培倫及辯護人以洪培倫行為時年紀尚輕、思慮欠周；被告錢思睿及辯護人以錢思睿平常工作態度良好，非貪玩懶惰之人，自行到案報到，並如實交代犯罪事實及有關案情重要事項，無隱瞞或避重就輕之情事，犯後態度良好，及其參與本案之犯罪情節等情，均認被告3人有刑法第59條酌減其刑之適用。但依被告3人之犯罪情節，尤以集團式之犯罪組織共同販賣第二級毒品，及其等獲利頗多等情，已難認係屬零星小額或係吸毒者間為求互通有無之有償轉讓，對毒品流通擴散及危害社會之程度甚鉅，已如上述，尚難以其等成長經歷、教育程度，及犯後坦承配合調查，即認其等本案犯行顯可憫恕，而得依刑法第59條規定酌減其刑。況被告3人及其等辯護人此部分所辯，充其量僅得作為本案量刑之審酌，尚難據此而認被告3人為本案犯行，有特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般人之同情，而情堪憫恕。是被告3人及辯護人所辯依刑法第59條酌減其刑云云，均無足取。
五、駁回上訴之理由㈠刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。
㈡原審以行為人責任為基礎，審酌被告3人應知悉依托咪酯戕害
人體身心健康之鉅，且製造、販賣、持有依托咪酯之行為，為政府嚴厲查禁之舉，其等為牟利而販賣依托咪酯，被告鄭凱鴻製造依拖咪酯菸彈，不僅戕害國民身心健康，更助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，危害社會安定，被告鄭凱鴻另持有純質淨重五公克以上之愷他命，所為殊屬不該；另參以被告3人坦承犯行，犯後態度尚屬良好，兼衡其等製造、販賣、持有毒品之數量、獲利、販賣對象人數、被告鄭凱鴻所犯指揮犯罪組織犯行（附表二編號1），被告洪培倫、錢思睿所犯參與犯罪組織犯行（附表二編號1），均合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑之規定，得為量刑有利因子，被告3人於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況(含提出之相關資料)等一切情狀，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，在法定刑度之內，予以量定如附表一至四所示之刑。復審酌被告3人所犯本案犯行，主要為製造、販賣、持有依托咪酯，各罪於併合處罰時，責任非難重複之程度顯然較高，刑罰效果予以遞減，俾較符合比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則之內部抽象價值要求界限，並考量各罪犯行時間間隔、所犯數罪所反映人格特性與犯罪傾向、所犯數罪之犯罪類型、實現刑罰經濟的功能、被告3人所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，暨數罪對法益侵害之加重效應等，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則等量刑因素，分別定其應執行刑為被告鄭凱鴻有期徒刑8年、被告洪培倫有期徒刑6年2月、被告錢思睿有期徒刑6年4月。
㈢經核原審就被告3人犯罪情節、犯罪所生之危害、犯後態度及
被告智識程度、家庭、經濟狀況等情，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀，基於刑罰目的性之考量，行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定。所宣告之刑並未逾法定刑範圍，或有何過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。另所定之執行刑，亦未逾越刑法第51條第5款所定方法及範圍，且已給予被告3人甚多幅度之減輕，無違反應受法律秩序理念規範之比例、平等、責罰相當、重複評價禁止等原則，兼顧刑罰衡平原則，無濫用量刑裁量權限情事，要屬法院裁量職權之適法行使，無違法或不當。
㈣被告3人上訴及辯護意旨雖以前詞指摘原判決量刑及定刑不當。但本院審酌上情、被告3人本案之犯罪情節、分工方式、所犯之罪數、被告3人均無刑法第59條酌減其刑之適用，被告鄭凱鴻另因恐嚇案件，經原審另案判處罪刑；被告洪培倫另因三人以上共同詐欺取財未遂罪、搶奪罪，經原審另案判處罪刑；被告錢思睿除本案外，未因其他案件經判處罪刑，有其等之法院前案紀錄表可稽，其等之素行，被告錢思睿就附表二編號1、2部分，是否該當毒品危害防制條例第9條第1項罪，先後供述反覆之態度（原審卷第155、287頁）；兼衡①被告鄭凱鴻自陳國中畢業之智識程度，羈押前從事服務業，月收入約6萬元，未婚無子女，羈押前與父親同住，無須撫養他人，②被告洪培倫自陳高中肄業之智識程度，受僱擔任水電工人，月收入約3萬元，未婚無子女、目前與母親同住，需負擔家計；③被告錢思睿自陳高中肄業之智識程度，目前在母親的飲料店幫忙，薪資不固定，未婚無子女，目前與母親、哥哥同住，無須撫養他人等家庭、經濟狀況，復考量被告錢思睿提出之在職證明（原審卷第271-273頁）、被告洪培倫提出之其母親診斷證明書（原審卷第379頁）等量刑資料，原判決附表一至附表四所處之刑，均屬依上開規定減刑後之低度刑，附表四編號2意圖販賣而持有第二級毒品罪所處之刑，亦無過重之違誤。另原判決所定之應執行刑，亦大幅折讓相當多之刑度，暨檢察官、被告3人及辯護人就量刑之意見，認原判決所處之刑及所定之執行刑已甚輕，無再予減輕之必要。又因本案僅被告3人上訴，檢察官未就原判決量刑及定刑上訴，本院受限於刑事訴訟法第370條第1項、第2項禁止不利益變更原則之規定，無從調整被告3人之刑度，而為更重之刑度等情，因認原判決就被告3人所處之刑及所定之執行刑，並無過重而構成撤銷之理由，被告3人及辯護意旨所指原判決量刑及定刑不當，均無可採，其等上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃銘瑩、郭鈞睿提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 包梅真法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。