臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2738號上 訴 人即 被 告 張勝恩指定辯護人 王俊怡律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第97號，中華民國114年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第24280號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審變更檢察官起訴法條，以被告Ａ０１犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，且無刑法第59條酌減其刑規定之適用，判處有期徒刑2年6月，扣案之iPhone13ProMax行動電話1支（含SIM卡1張）沒收，認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴及辯護意旨略以上訴人即被告是因欠缺法律正確認知，所為欠缺慎思，至今已甚感後悔。請考量被告當次行為時，即遭甲女（代號AC000-Z000000000，民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）發現，被告未有觀覽性影像之行為，且影片未流出，對甲女之傷害尚未擴大；又被告犯後已深切省思，自調查開始後，對於警方與檢方之調查均坦承不諱，配合偵審程序進行，減少對司法資源之耗費，勇於承擔錯誤、悔過向上，是依被告犯罪之情狀，並參以其犯罪動機、目的、生活狀況、品行、犯罪所生之危害、犯後態度等一切情狀，就上訴人之客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀在客觀上應足以引起一般人之同情，有可憫恕之事由，請依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第57條規定從輕量刑。
三、駁回上訴之理由㈠量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡茲查：１原審以行為人責任為基礎，審酌被告為滿足一己之私慾，竟
以偷拍之方式攝錄甲女如廁之私密性影像，其所為不僅使甲女心靈留下陰影，且勢必嚴重影響甲女在成長過程中心理及人格健全之發展，所為殊值非難；復考量被告雖於偵查及原審審理中均坦認犯行，惟未與甲女達成和解之犯後態度，兼衡被告之素行紀錄（見卷附法院前案紀錄表)、犯罪之動機、目的、手段及對於甲女造成之侵害等情，暨被告於原審審理中自陳之智識程度、家庭生活經濟情況等一切情狀，量處上開刑度，復敘明扣案之iPhone13ProMax行動電話1支（含SIM卡1張）沒收之理由，及該行動電話內所儲存拍攝之性影像，因附著在本體之手機已宣告沒收，不再重複諭知沒收。２經核原審就被告犯罪情節、犯罪所生之危害、犯後態度及其
家庭生活、經濟狀況等，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀，基於刑罰目的性之考量、行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定。所為刑之宣告，未逾越法定刑度，客觀上無裁量權濫用之情事，要屬法院裁量職權之適法行使；另所為扣案行動電話（含SIM卡）沒收之宣告，亦屬合法。本院綜合上情，及被告於原審自陳高中肄業之智識程度，未婚無子女，從事服務業等家庭、經濟狀況，其前因114年間妨害性隱私案件（無故攝錄他人性影像未遂罪共2罪），經臺灣澎湖地方法院114年度馬簡字第129號判處應執行有期徒刑4月（得易科罰金）確定，有法院前案紀錄表可稽，素行欠佳，雖於偵查及原審坦承，但迄未與甲女達成和解，於上訴本院後未到庭，未勇於面對司法程序，可見被告犯後毫無積極彌補其過錯之態度，是認原審量處之刑度及沒收之諭知，尚無違法或不當，所處之刑度無再予減輕之必要。被告上訴以上開情詞指摘原判決量刑不當，並無理由，應予駁回。
四、至被告上訴後，最高法院114年度台上大字第1405號違反兒童及少年性剝削防制條例案件，已就行為人以偷拍方式（未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，以下同），對不知情之兒少拍攝其性影像，是否該當本條例第36條第3項之構成要件，認：不論依文義解釋、體系解釋及目的論解釋，本條例第36條第3項之加重要件，必須具有壓抑或妨害兒少意思自由之作用，始足當之。行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處。原判決適用法條並無錯誤，併此指明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 包梅真法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒中 華 民 國 115 年 2 月 12 日附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第97號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 Ａ０１ 男 (民國00年00月00日生)
選任辯護人 劉哲宏律師（法扶律師）上列被告因違反兒少性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24280號），本院判決如下：
主 文Ａ０１犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之iPhone 13 Pro Max行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、Ａ０１與代號AC000-Z000000000之未成年女子（真實姓名年籍資料詳卷，民國00年0月生，下稱甲女）因有共同朋友而認識，而Ａ０１知悉甲女為學生身分，主觀上已預見甲女為未滿18歲之少年。詎Ａ０１於113年5月22日晚間，與甲女及其他友人在臺南市○○區○○路○段000巷00弄000號工廠內打麻將時，竟基於拍攝少年性影像亦不違反其本意之犯意，於翌（23）日0時1分許，假借上廁所之名義，將其手機裝設於工廠廁所洗手台下方之U型管處，且於其裝設手機時，適甲女欲上廁所而敲門，其更能知悉甲女為下一位使用者，仍繼續將手機裝設完成，並開啟錄影功能，欲攝錄甲女如廁之私密性影像；嗣甲女進入廁所如廁時，遭攝錄得臀部及更衣時露出胸部之身體隱私部位性影像後，甲女旋發現遭竊錄，乃報警處理而查悉上情。
二、案經甲女及甲女之母親（代號AC000-Z000000000A，真實姓名年籍資料詳卷，下稱乙女）訴由臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告Ａ０１及其辯護人於本院準備程序皆表示同意有證據能力（見本院卷第44頁），本院審酌上開證據作成之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告Ａ０１就前揭犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，核
與證人即告訴人甲女、乙女於警詢時之證述（警卷第9至13、15至16頁）相符，並有臺南市政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第16-1至16-5頁）、臺灣臺南地方檢察署勘驗筆錄（偵卷第35頁）、監視器影像與偷拍之性影像檔案光碟（偵卷偵查光碟片存放袋）、扣押物品清單（本院卷第15頁）在卷可考，足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信。
㈡本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠由兒童及少年性剝削防制條例的立法理由說明，可知該條例
是依據《兒童權利公約》第34條及該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何性活動，均列為是對兒童及少年的「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為的性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展的基本人權；亦即，以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法的性活動而遭致性剝削之旨。在此意義下，有關本條例的解釋，應從特別保護兒童或未滿18歲之被害人的角度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」的意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願的方法行為。雖然如此，本條例第36條第1項至第3項所列之罪，既然已依行為人對被害人施加手段的強弱的不同，而分別予以規範，並依其行為態樣的不同而有不同的法定刑，而不像刑法第221條第1項（強制性交）、第225條第1項（乘機性交）、第227條第1項（與幼年男女性交）的法定刑都是3年以上10年以下的立法模式，則在個案適用本條例時，自應依行為人的行為態樣之不同、對被害人知情同意、妨礙或壓制被害人意思自由與否，而分別適用與本條例相稱的條文內容，尚不得違反罪刑法定原則，再以《公民與政治權利國際公約》、《經濟社會文化權利國際公約》等國際規範的不確定法律概念，或刑法相關規定的同一解釋，從寬解釋有無「違反兒童或少年意願」，或「罪疑唯重」一律適用最不利於行為人的條款。有關行為人以偷拍方式，對不知情的兒童或少年拍攝其性影像的行為，究竟該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第3項之罪？審判實務上有認為：對於兒童及少年處於不知被拍攝狀態，以隱匿而不告知的方式偷拍或竊錄兒童及少年性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定的作用，無異壓抑兒童及少年的意願而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像的結果，自屬該條第3項的「違反本人意願之方法」（最高法院113年度台上字第2621號判決意旨參照）；亦有認為：各該引誘或以強暴、脅迫違反本人意願的方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造的加重處罰行為，應是在兒童及少年知情而為猥褻或性交的情形所為，俾符立法規範意旨（最高法院110年度台上字第4573號判決意旨參照）。而法官從事法律解釋時，除非基於正義迫切的理由、情勢變更或有法時代精神，而認為當初的立法價值決定已經落伍不適，否則立法者的意思，即使是僅具暗示性的意義，亦應盡量保留為探詢法規範涵義的基準；迄今仍為法學方法論上重要基礎的文義、體系、歷史及目的解釋等四種解釋方法，一般通說對於其位階關係的理解是採取折衷立場，即不認為各種解釋方法間具有一種固定不變的位階關係，亦不認為解釋者可以任意選擇一種解釋方法，以支持其論點。本庭認為，「偷拍」案例事實有別，不能一概而論。如行為人施以詐欺、壓抑或利用不對等關係「偷拍」，仍應論以本條文第3項之罪。如行為人單純在交通工具上「偷拍」，從文義解釋來說，該條文第3項所指：「其他違反本人意願之方法」具有「壓抑意思形成與決定自由」的意涵，與「偷拍（趁人不知而未經同意）」的行為方法，並不相同，亦即「偷拍」行為在客觀上缺乏壓抑被害人自由意思的作用，自不符第3項的要件；自體系解釋而言，本條文第1項至第3項規定是依行為人對被害人施加手段的強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度的不同，而予以罪責相稱的不同法定刑，已如前述，其中第1項是針對「拍攝兒童或少年性影像之不法行為本身」而為處罰，不以兒童或少年是否知情或同意為必要，則以偷拍方式對不知情的兒童或少年拍攝其性影像，自屬本條文第1項的規範對象，且對比第2項是以促成兒童或少年同意而拍攝性影像，才提高法定刑為3年以上而已，則對於兒童或少年完全不知情者，如逕以第3項論處7年以上有期徒刑，刑度顯不相當；依照歷史解釋，本條文的前身是84年7月11日制定公布的兒童及少年性交易防制條例第27條，依立法委員謝啟大擬具併案審查的部分條文修正草案的提案說明（關於該條例的立法過程，參閱立法院公報84卷第17期2774號下冊第165-199頁、84卷46期2803號二冊第86-178頁），立法者對於拍攝兒童或少年性影像犯罪的原意，是依行為人是否使用「強制」手段，區分其危害程度，明定輕重不同的法定刑，亦即立法者始終無意將不具「強制」要素之「以偷拍方式，對不知情的兒童或少年拍攝性影像」的行為，納入本條文第3項加重處罰規定的範圍；由目的解釋而論，本條例是依據《兒童權利公約》第34條及該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何性活動，均列為是對兒童及少年的「性剝削」，並於本條例第36條第1項至第3項分別依行為人對被害人施加手段的強弱的不同而有不同的法定刑等情，已如前述，顯見只要依本條文第1項至第3項所規定的行為態樣予以處罰，均符合立法意旨，並無「罪疑唯重」或一律適用最不利於行為人之條款的必要。是以，依照文義、體系、歷史及目的解釋等四種解釋方法，本條例第36條第3項的「違反本人意願之方法」，必須具有壓抑或妨害被害人意思形成與決定自由的作用時，方足以該當；如行為人在交通工具上僅以「偷拍」方式對不知情的兒童或少年拍攝其性影像，自非本條例第36條第3項的「其他違反本人意願之方法」，應僅論以本條例第36條第1項之罪（臺灣高等法院114年度上訴字第2415號判決意旨參照）。
㈡本案被告係以偷拍方式，對不知情之甲女拍攝如廁之私密性
影像，被告所施加之手段因未生壓抑或妨害被害人意思形成與決定自由之作用，依前引規定及說明，尚不符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所列示「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術」要件，亦無從該當本條項之「其他違反本人意願之方法」，亦即被告是對不知情之甲女拍攝其性影像，應僅能論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。公訴意旨認此部分應論以同條例第3項之以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪，容有未洽；另本院已當庭告知被告該等罪名與法條（本院卷第72頁），堪認對被告防禦權之行使並無實質上之妨礙，爰依法變更起訴法條。
㈢本案無刑法第59條規定之適用：
辯護人雖稱被告係因欠缺法律正確認知下所為欠缺慎思之行為，至今已甚感後悔，並請考量被告當次行為時即遭甲女發現，被告並未有觀覽行為，影片並未流出，對甲女之傷害尚未擴大，被告事後坦承所有犯行，並配合偵審程序進行，請依刑法第59條減輕其刑等語。惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，是須科處法定最低刑度仍嫌過重者，始有刑法第59條適用；又所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本院考量被告於案發時為成年人，明知甲女為未成年人，仍為滿足一己私慾，為本案犯行，嚴重影響甲女在成長過程中心理及人格健全之發展，復衡以被告並未取得甲女之諒解，是審酌被告本案之犯罪情節、對甲女身心發展之不良影響，依其客觀犯行與主觀惡性考量，尚難認有何特殊之原因與環境而足以引起一般同情，或有顯可憫恕之情，至被告是否有觀覽行為、影片是否留出導致損害擴大、被告坦承犯行之犯後態度等，均可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由，而無刑法第59條規定適用。是辯護人為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑等節，應無可採。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己之私慾，竟
以偷拍之方式攝錄甲女如廁之私密性影像，其所為不僅使甲女心靈留下陰影，且勢必嚴重影響甲女在成長過程中心理及人格健全之發展，所為殊值非難；復考量被告於偵查及本院審理中均坦認犯行，惟未與甲女達成和解之犯後態度，兼衡被告之素行紀錄（見卷附法院前案紀錄表)、犯罪之動機、目的、手段及對於甲女造成之侵害等情，暨被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭生活經濟情況等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、沒收：扣案之iPhone 13 Pro Max行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，供其為本案犯行時用以拍攝甲女性影像之工具等情，業據被告坦認在卷（本院卷第45頁），應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段之規定宣告沒收。至於上開行動電話內所儲存拍攝之性影像，因附著在本體之手機已宣告沒收，爰不再重複諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城提起公訴，檢察官王宇承到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊書琴
法 官 黃毓庭法 官 林政斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟中 華 民 國 114 年 8 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。