臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2746號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 李青霖上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度訴字第236號中華民國114年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第2849號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李青霖刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，李青霖處有期徒刑陸月。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，被告並未提起上訴，檢察官僅就原判決科刑部分提起上訴（本院卷第71頁），是本件審判範圍僅及於原判決科刑部分，本案犯罪事實、所犯法條及論罪部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及論罪。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人賴俊成於本案遭取款前，已遭詐欺新臺幣（下同）1千萬元，受有重大損害，且被告所犯本案部分，與告訴人前已遭詐欺1千萬元之案件，顯係同一詐欺集團所為，故本件告訴人受害較重，而被告所欲侵害之告訴人財產金額亦高達8百萬元，雖未得逞，但仍足見被告參與集團性詐欺犯行之惡性甚高。㈡被告係87年次，實施犯罪行為之際，已26歲，正值年輕力壯、奮發進取之年紀，然卻未循正途，自當重懲，原審以被告之母親及外祖母罹病有賴被告照顧乙節，而為有利被告量刑之認定，顯然與刑法第57條各款之量刑因子不相符；且原審未詳究被告之母親及外祖母罹病後實際照顧者為何人、被告是否確有參與照顧母親及外祖母、其母親及外祖母之罹病與被告之生活狀況有何關連，逕以此作為量刑參考，亦有判決不備理由之違法。況且，被告又未賠償告訴人任何損害，原審判決諭知緩刑後，未使被告受有實際上人身自由或財產之懲罰，顯然輕縱被告，有害社會秩序及被害人權益之維護，緩刑當屬不當。承上，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、本院之論斷：㈠新舊法比較（量刑相關部分）：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日修正公布，於同年0月00日生效施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正後第47條第1項則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，經比較結果，以修正前之規定有利被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定。
㈡科刑審酌事由：
⒈被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉又被告於偵查、原審及本院審理中均自白三人以上共同詐欺
取財未遂犯行（偵卷第8頁，原審卷第102、109頁，本院卷第76頁），且被告於甫收取款項之際即為警查獲，且無證據證明已獲有任何犯罪所得，是並無犯罪所得應予繳回，而符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之自白減刑規定，自應依前揭規定予以減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈢量刑撤銷改判之理由：
⒈原審經詳細調查後，認被告犯行事證明確，而予以論罪並科刑，固非無見。惟：
⑴被告於本案係擔任出面向告訴人收款之取款車手，而同案被
告耿正奎（另由本院審理中）則擔任監看及向取款車手收款之二線車手，則就該詐欺犯罪組織之階層而言，同案被告耿正奎遭查獲之風險較小，且負責之工作為監看及向被告收款，層級顯高於被告，可非難程度應較被告為重。然而，原審在同案被告耿正奎與被告同具刑法第25條第2項及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑事由之情形下，僅對同案被告耿正奎量處有期徒刑6月，則依各共犯間之犯罪情節及各自得適用之減刑事由以觀，原審判處被告有期徒刑8月，與同案被告耿正奎遭判處之前揭刑度相較，確有過重之情形，而有違平等原則及罪刑相當原則，量刑有所不當。再者，被告另因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以114年度審金訴字第35號刑事判決判處有期徒刑6月，於114年12月3日確定，尚未執行，有法院前案紀錄表存卷可憑，即不符合刑法第74條第1項第1款「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之緩刑要件，亦與同條項第2款「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之規定不符，自不得諭知緩刑，原審未及審酌上情，予被告附條件緩刑之宣告，亦有未合。⑵檢察官上訴意旨雖以告訴人前遭同一詐欺集團詐騙交付之款
項甚鉅，且本案欲交付之金額亦不少，認被告惡性甚高；又原審以被告須照顧罹病之家人作為有利之量刑因子，卻未查明是否確為被告在照顧；被告未賠償告訴人等為由，認原審量刑過輕，且諭知緩刑不當。然而，告訴人前遭詐騙而面交款項6次共計1千萬元之時間，係介於113年12月23日至114年2月14日間，業經告訴人於警詢中陳明在卷（警卷第1頁及反面），而依被告於警詢中之供述，其係於114年2月23日始加入本案詐欺集團（警卷第13頁），自不得以同一詐欺集團在其加入前之犯行，用以評價本案被告罪責之嚴重程度；又本件被告原欲取款之款項雖為8百萬元，然此部分係告訴人已發覺遭騙並報案後，在本案詐欺集團再度與其約定面交取款時，即通知警方派員協助查緝到場之車手，就此部分告訴人之財產法益並無遭侵害之風險。再者，被告於原審所述其與母親及祖母同住，母親罹患疾病賴其照顧等情，有被告之全戶戶籍資料查詢結果、被告所提出母親及祖母之診斷證明書為據（警卷第53頁及反面，原審卷第73至75、153頁），而科刑事實以自由證明為已足，原審憑被告所陳述之家庭狀況及前揭證據資料，而認定其所述為真，誠不得謂有何違誤。復以，被告於原審業已與告訴人以250萬元達成調解，約定自114年9月25日起至135年6月25日止，每月25日前給付1萬元，並已自114年9月25日起至同年12月25日止，按月各給付1萬元等節，有原審法院調解筆錄、本院公務電話紀錄、轉帳交易明細存卷可考（原審卷第199至200頁，本院卷第39、77頁），上訴意旨所指被告並未賠償告訴人一節，應有誤會。是以，檢察官依前述各情認原審量刑過輕之部分，並無理由，惟原審量刑有失之過重之情形，業敘明如前，且檢察官認原審諭知緩刑不當之部分，亦有理由，則原判決量刑既有前述疏誤之處，自應由本院將原判決就被告所處之刑（含附條件緩刑）部分撤銷改判。
⒉本院審酌現今社會詐欺事件層出不窮，手法日益翻新，政府
及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾遭到詐欺導致畢生積蓄化為烏有之相關新聞，被告對此應非毫無所悉，然其竟不思正途賺取錢財，僅為貪圖賺取可輕鬆得手之不法財物，加入本案詐欺集團，從事取款車手之工作，且以行使偽造私文書、行使偽造特種文書等手法訛騙告訴人，幸本案係告訴人早已察覺而報警處理為警查獲，其加重詐欺取財之犯行並未得逞，所為當予非難。又考量被告於偵查、原審及本院審理中均坦白認罪，且與告訴人達成調解，並按期給付分期款，已敘明如上，犯後態度尚可。再慮及其於本案犯行中，非屬主導犯罪之地位，酌以其犯罪之動機、手段、被害人未受有財損之犯罪結果，兼衡其於本院審理時自承大學畢業之教育程度，未婚、無小孩、與母親、祖母同住，從事保全工作，經濟狀況勉持之家庭經濟與生活狀況（本院卷第77頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⒊本件被告不予宣告緩刑之說明：
被告另因詐欺案件經判刑確定，尚未執行乙節，業敘明如上，即不符合刑法第74條第1項各款之緩刑要件，無從為緩刑之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官侯德人提起上訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 吳勇輝法 官 吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳璧帆中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。