臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第277號114年度上訴字第279號114年度上訴字第281號114年度上訴字第282號上 訴 人即 被 告 郭冠廷
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第190號、第440號、113年度訴字第219號、第462號中華民國113年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第9989號、第9990號、第10707號、112年度偵字第50號、第1072號、第2239號、第2244號、第2245號、第2497號、112年度少連偵字第13號；追加起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第800號、第1068號、113年度偵字第3723號及於113年9月16日原審審理期日當庭以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表二編號4、14所示郭冠廷之科刑及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，各處如附表編號1、2「本院宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
郭冠廷上開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依上揭規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國113年11月15日以112年度訴字第190號、第440號、113年度訴字第219號、第462號判決判處上訴人即被告郭冠廷（下稱被告）犯如原判決附表二編號1至80「主文」欄所示之罪，處如原判決附表二各該編號1至80「主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑2年10月，並為相關沒收之諭知。
被告不服而以原審量刑（含是否宣告緩刑，下同）不當為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告確認上訴範圍，被告稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數、沒收、公訴不受理之諭知等部分，均表明未在上訴範圍（見114年度上訴字第277號卷三第12頁至第13頁）。足見被告顯僅就原判決關於量刑部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，依前開規定，本院爰僅就原判決關於被告之量刑部分加以審理，其他關於被告之犯罪事實、罪名、罪數、沒收、公訴不受理之諭知等部分，則不在本院審理範圍。
三、經本院審理結果，因被告僅就原判決關於量刑部分提起上訴，業如前述，故有關本案被告之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數）之認定及沒收之諭知，均如第一審判決所記載。
四、被告之上訴意旨略以：我已與部分被害人調解成立，請從輕量刑，並給予緩刑等語。
五、本件刑之減輕之說明：㈠本案被告就其與所屬詐騙集團成員已著手於加重詐欺取財、
得利犯行之實行，然因刷卡金額交易未過或因特約商店銷售員察覺有異致未能得手之原判決附表二編號17、28、66、71至74、78至80部分，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，就被告加重詐欺得利未遂或取財未遂之各次犯行，各按既遂犯之刑度減輕之。
㈡詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在
偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上字第4096號刑事判決意旨參照）。被告就其本案犯行，在偵查及歷次審判中均自白（雖就原審113年度訴字第219號、第462號部分之犯行，因檢察官並未再就此部分對被告為訊問即追加起訴，是被告未能於偵查中對此自白，然該不利益不應由被告承擔，故本院仍就被告於偵查中未及自白之部分為有利被告之認定，認被告已經自白），而參以其就本案犯罪之所得，經原判決認定不予沒收追徵（見原判決理由甲、肆、三、㈠之記載，此部分未據提起上訴），自無犯罪所得須繳回之部分，是其本案所犯三人以上共犯詐欺得利既遂、取財既遂、得利未遂、取財未遂部分，均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並就加重詐欺得利未遂、取財未遂之各次犯行，均遞減輕其刑。
六、撤銷改判部分（即原判決關於其附表二編號4、14所示被告之科刑及定應執行刑部分）：
㈠原判決就被告所犯之罪予以科刑，雖非無見。然按刑事審判
之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，均攸關於法院判決量刑之審酌。查，被告於上訴後與原判決附表二編號4、14所示之告訴人丙○○、戊○○調解成立並履行調解內容完畢，有本院114年3月28日114年度附民移調字第67號調解筆錄及匯款單據在卷可稽（見114年度上訴字第277號卷二第217頁至第222頁），可見原判決附表二編號4、14關於被告部分之量刑審酌基礎已有變更，原審未及審酌上開情形下而就原判決附表二編號4、14關於被告部分為量刑，尚有未洽。而被告上訴請求宣告緩刑，雖無理由（詳下述），惟被告就上開犯行之量刑部分提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於其附表二編號4、14所示被告之科刑部分撤銷改判。又原判決就被告所定應執行刑部分，亦失所附麗，應一併撤銷之。
㈡爰審酌被告協助本案詐欺集團架設偽基站發送釣魚簡訊，誘
使告訴人丙○○、戊○○受騙，進而令其等信用卡資料遭騙取，以利本案詐欺集團將信用卡資料告知於臺灣地區本案詐欺集團成員，使本案詐欺集團臺灣地區成員得以透過綁定信用卡資料於行動支付軟體之方式，至各該特約商店盜刷、獲取不法利益並分贓，其犯罪規模龐大、破壞社會治安、經濟秩序之程度實屬重大，所為誠值非難，惟念及被告犯後對其犯行均坦認不諱之態度，並與告訴人丙○○、戊○○均達成調解，且已履行調解之內容，堪認被告有適度填補告訴人丙○○、戊○○所受之損害，自為有利被告之量刑因子，並參酌告訴人丙○○、戊○○於各該調解筆錄對於被告量刑所表示之意見（見114年度上訴字第277號卷二第217頁），並兼衡被告提出之陳訴狀內表示之意見及其陳述之智識程度、工作、家庭、經濟、生活狀況，暨檢察官就本案科刑所提出之意見及各次犯罪中之被害金額程度等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「本院宣告刑」欄所示之刑。
七、上訴駁回部分（即原判決附表二編號1至3、5至13、15至80「主文」欄所示關於被告之科刑部分）：
㈠原判決認被告就原判決附表二編號1至3、5至13、15至80所示
之罪證明確，適用相關法條，並審酌被告協助本案詐欺集團架設偽基站發送釣魚簡訊，誘使原判決附表一「被害人」欄所示之告訴人及被害人受騙（原判決附表二編號4、14除外），進而令其等信用卡資料遭騙取，以利本案詐欺集團將信用卡資料告知於臺灣地區本案詐欺集團成員，使本案詐欺集團臺灣地區成員得以透過綁定信用卡資料於行動支付軟體之方式，至各該特約商店盜刷、獲取不法利益並分贓，其犯罪規模龐大、破壞社會治安、經濟秩序之程度實屬重大，所為誠值非難。惟念及被告犯後對其犯行均坦認不諱之態度，又積極展現尋求告訴人、被害人調解之態度，並與原判決附表五編號1至3、7、9至13所示告訴人均達成調解、並已履行調解之內容（原審訴190號卷二第103頁至第104頁、第109頁至第110頁、原審訴440號卷第43頁至第45頁、第217頁、第279頁），堪認被告有適度填補原判決附表五編號1至3、7、9至13所示告訴人所受之損害，自為有利被告之量刑因子，且被告於本案判決前，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告之法院前案紀錄表在卷可佐，素行尚可等情。並參酌被害人張○○、葉○○、告訴人甲○○、乙○○、己○○、被害人新光商業銀行、臺北富邦銀行對於被告量刑所表示之意見及原判決附表五編號1至3、7、9至13所示告訴人於各該調解筆錄對於被告量刑所表示之意見（被害人張○○刑事陳報狀，原審訴190號卷二第169頁；告訴人甲○○公務電話紀錄單，原審訴190號卷二第99頁、第283頁；告訴人乙○○、己○○公務電話紀錄單，原審訴190號卷二第211頁；玉山商業銀行公務電話紀錄單，原審訴190號卷五第201頁；新光商業銀行於113年1月24日準備程序，原審訴190號卷二第403頁；臺北富邦銀行刑事陳報狀，原審訴190號卷二第411頁至第412頁；告訴人葉○○於113年6月5日準備程序，原審訴219號卷一第165頁至第166頁），並兼衡被告提出之陳訴狀內表示之意見及其自陳之智識程度、生活狀況，暨檢察官就本案科刑所提出之意見及各次犯罪中之被害金額程度等一切情狀，分別量處如原判決附表二編號1至3、5至13、15至80「主文」欄所示之刑。㈡被告雖以上開理由提起上訴，惟原判決已依刑法第57條各款
所列情狀審酌，而為量刑之準據，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形。且本案相關量刑因子，迄本院審理時，並無任何變更，尚難為有利被告之量刑認定。
㈢是以，被告上訴意旨指摘原判決關於其附表二編號1至3、5至
13、15至80「主文」欄所示之量刑不當云云，為無理由，應予駁回。
八、考量被告所犯各罪質均為三人以上共同犯詐欺取財既遂、得利既遂、取財未遂、得利未遂，其罪質相近、手段均相同，上開各被告犯罪時間均密接、尚非間隔甚久等情，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向，罪責原則、矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、恤刑等目的，爰就被告上開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑定其應執行之刑如主文第4項所示。
九、至被告雖請求為緩刑宣告云云，然按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或受赦免後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項第1款、第2款分別定有明文。而被告本案所犯詐欺次數非少，造成損害非輕，對社會治安影響非微，又未與全部告訴人及被害人達成和解或獲取原諒，且所定應執行刑已逾有期徒刑2年，自不得為緩刑之宣告，附予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官黃薇潔提起公訴、追加起訴，檢察官蔡英俊、吳維仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家法 官 吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 114 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第4條招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織，而犯前二項之罪者，加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：編號 原判決附表二編號 犯罪事實 原判決主文 本院宣告刑 1 4 如原判決附表一編號4所示 郭冠廷犯三人以上共同詐欺得利罪，處有期徒刑11月。 郭冠廷處有期徒刑玖月。 2 14 如原判決附表一編號10所示 郭冠廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑11月。 郭冠廷處有期徒刑玖月。