臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2023號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃士原選任辯護人 葉進祥律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第140號中華民國114年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第26884號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分，撤銷。
黃士原犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即關於黃士原涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪及原判決關於沒收部分）。
犯 罪 事 實
一、黃士原明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及制式子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力之非制式手槍與制式子彈之犯意，於民國113年7月某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳、稱「陳榮彬」之人取得如附表編號1所示之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），及如附表編號2至6所示之制式子彈共124顆，並自斯時起即未經主管機關許可而持有之。嗣於113年9月14日2時35分許，黃士原乘車行經臺南市○里區○○路000號前之道路時，持上開槍彈對空擊發子彈2顆（所涉槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪部分犯行，非在本院審判範圍，詳下述），經警於同日採集其射擊後遺留在場之彈頭碎片1件、如附表編號5、6所示之彈殼2顆，復經警於113年9月25日，持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票，在臺南市○區○○○路0段000號前，對黃士原實施搜索，並經其同意，帶同警方至其居住之臺南市○區○○○路0段000號14樓之2實施搜索，而扣得如附表編號1所示之非制式手槍1支，及如附表編號2至4所示之制式子彈共122顆，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告黃士原（下稱被告）、辯護人於本院準備程序及審理程序均表示同意列為本案證據（見本院卷第99頁至第102頁、第113頁至第114頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、訊據被告就前揭犯罪事實，於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第15頁至第19頁，原審卷第39頁至第47頁、第95頁至第111頁，本院卷第111頁至第112頁），核與證人李禹璋、楊明瑞、劉鋐達、黃昺洪、郭桐賓、謝啟文、王志榮、證人即被害人陳崇榮之代理人陳語喬於警詢之證述大致相符（見警卷第79頁至第83頁、第95頁至第103頁、第105頁至第108頁、第113頁至第115頁、第117頁至第118頁、第119頁至第120頁、第121頁至第122頁、第109頁至第111頁），並有臺南市政府警察局佳里分局113年9月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告之自願受搜索同意書、臺南市政府警察局佳里分局113年9月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺南市政府警察局槍枝性能檢測報告表、槍枝性能檢測照片、刑案現場照片、113年9月14日監視器影像擷圖、113年9月14、15日佳里分局轄「佳里區延平路593號遭槍擊案」現場勘查採證照片、內政部警政署刑事警察局114年1月3日刑理字第1136127291號鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年11月28日刑理字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局114年1月21日刑理字第0000000000號鑑定書、臺灣臺南地方檢察署114年2月5日公務電話紀錄單等件在卷可稽（見警卷第15頁至第21頁、第23頁至第31頁、第61頁至第71頁、第123頁至第135頁、第137頁至第159頁、第195頁至第239頁，偵卷第39頁至第45頁、第49頁至第50頁、第59頁至第60頁、第51頁至第54頁、第71頁至第73頁、第61頁至第65頁、第67頁至第69頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告自113年7月某日取得本案如附表所示之非制式手槍1支及制式子彈124顆起，至同年9月25日為警查獲時止之持有行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。復按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。是被告同時持有本案制式子彈124顆，應僅成立單一之非法持有子彈罪；而被告以一持有行為，同時觸犯非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
四、刑之減輕事由：㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。經查，被告所非法持有如附表編號3、4所示制式子彈共112顆之行為，係於警方尚未發覺前，即主動向警方供承其尚持有上開制式子彈，被告並自願帶同警方前往其所居住之臺南市○區○○○路0段000號14樓之2之租屋處進行搜索，而使警方得以查扣上開制式子彈等情，有臺南市政府警察局佳里分局114年4月11日南市警佳偵字第1140235776號函在卷可佐（見原審卷第73頁）。是足見被告就上開非法持有制式子彈共112顆之犯行，係於有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺犯罪事實前，即向員警主動表明非法持有上開制式子彈之犯罪事實並願接受裁判，合於自首要件。惟其所犯非法持有子彈罪係屬想像競合犯其中之輕罪，本案係從一重之非法持有非制式手槍罪處斷，故就此部分想像競合輕罪得減刑部分，由本院於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。
㈡另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告之辯護人固為被告請求就其上開犯行，再依刑法第59條之規定予以減輕其刑等語，然審酌被告持有制式子彈之數量高達124顆，尚非少量，且被告於原審審理中自陳：於113年9月25日當天為警於其身上所查獲之非制式手槍及制式子彈，平常都帶在身上等語（見原審卷第108頁），可見被告於非法持有本案槍彈之期間，有隨時攜帶槍彈在身以備不時之需之習慣，相較於雖非法持有槍彈，惟槍彈並未隨身攜帶，而是放置於安全空間者而言，被告隨身攜帶槍彈之行為，顯然對於不特定人之人身安全、社會公共秩序所造成之威脅更大，應認被告上開犯罪並無特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無科以法定最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，是就被告上開犯行，不另依刑法第59條規定予以減輕其刑，併此敘明。
五、撤銷改判部分（即原判決關於被告罪刑部分）：㈠原判決認被告之上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟查，被告經原審判決係犯非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，與其涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪，應分論併罰（詳下述），故被告嗣後另行起意在公共場所之道路上開槍射擊的行為及所生危害等情，應係於被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪部分加以審酌，自不得於本案非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪項下重複評價。原審判決將被告「於公共道路上對空射擊，顯然已對不特定人之生命、身體安全與社會秩序造成一定程度之危險」列為本案非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪之量刑事項，顯有重複評價之不當。是以，檢察官就被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪部分提起上訴（詳下述），及被告上訴請求依刑法第59條規定予以減輕其刑部分（已如上述），固均無理由，惟被告以原審判決於量刑時有重複評價之疑慮為由提起上訴部分，則有理由，自應由本院將原判決關於被告罪刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌槍枝、子彈係屬具有高度危險性之管制物品，被告竟
非法持有本案非制式手槍1支及制式子彈124顆，所為實應予非難；復衡酌被告持有本案槍彈之期間非短、持有子彈之數量非少，及其犯罪動機、目的、手段；再考量被告自陳之智識程度、工作、家庭、經濟、生活狀況、如法院前案紀錄表所示之前科素行，及其犯後始終坦承犯行之態度，與其就持有本案如附表編號3、4所示制式子彈共112顆之犯行合於自首要件等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
六、上訴駁回部分（即關於被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪及原判決關於沒收部分）：㈠關於被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪嫌部分：
⒈按上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案
件，自不得向上級法院提起上訴，如逕向上級審法院提起上訴，即非合法之上訴（最高法院102年度台上字第5250號判決意旨參照）；又按已經起訴而第一審漏未裁判之事項，與其已判決上訴之部分，如係各別獨立，並無審判不可分之關係，且未經當事人上訴時，依刑事訴訟法第366條之規定，固不屬第二審法院之審判範圍，但第一審漏判事項，「如經當事人上訴」，第二審審究結果，認與已判決之上訴部分無審判不可分之關係，除應就第一審判決經上訴之部分依法裁判外，當事人就未經第一審判決之部分提起上訴，即應認為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院111年台上字第4444號判決意旨可資參照）。
⒉又行為人為犯「特定」罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後
即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯經廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即非法持有槍、彈，以後始另行起意執該槍、彈犯罪，則其原已成立之非法持有槍、彈罪與嗣後之他種犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條規定併合處罰（最高法院110年度台上字第4881號判決意旨參照）。而據被告供稱：伊係於113年7月某日，向「陳榮彬」之人取得本案槍彈作為抵押等語（見原審卷第107頁）；又供稱：本案係伊因為喝酒醉，又心情不好，才會對空開槍，伊自己也搞不清楚，伊那天喝很醉等語（見偵卷第18頁）。顯見被告於113年9月14日開槍，係因一時心情不好臨時起意為之，尚非於113年7月某日持有本案槍彈之初所預見，是被告嗣後開槍的行為應是另行起意為之，被告持有槍、彈的犯行，與嗣後另行起意在公共場所開槍射擊的行為，即應分論併罰。
⒊而起訴書犯罪事實欄另記載「嗣於113年9月14日2時35分許，
黃士原乘車行經臺南市○里區○○路000號前之道路時，持上開槍彈對空擊發子彈2顆」，應係就被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪之犯行，同有提起公訴之意，惟原判決僅論處被告係犯非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，而就被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪則未置一詞，亦未於主文或理由說明，故原審對於被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪部分，未予判決；又被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪部分，與經原審判決部分（即非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪），係數罪關係，已如上述，非實質上或裁判上一罪，二者間不具審判不可分關係。從而，原審就被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪部分既未經判決，揆諸前揭說明，自屬應否補行判決之問題，該未經判決部分非屬得提起第二審上訴之範圍。
⒋檢察官上訴意旨略以：被告於113年7月某日起未經主管機關
許可而持有本案槍彈，嗣其於113年9月14日2時35分許，乘車行經臺南市○里區○○路000號前之道路之際，持上開槍彈對空擊發子彈2顆，並造成附近民宅建築物毀損之情形，是核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪嫌云云。顯然檢察官係就未經原審判決之被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項持非制式手槍於公共場所開槍射擊罪部分提起上訴，自屬不合法律上之程式，且無從補正，其此部分上訴不合法，應予駁回。㈡原判決關於被告之沒收部分已說明：
⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查扣案如附表編號1至4所示之非制式手槍1支、未射擊之制式子彈共81顆，經鑑驗均具有殺傷力，係違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號2至4業經試射之制式子彈共41顆、如附表編號5至6已擊發之制式彈殼共2顆，皆業經射擊而喪失子彈之作用與性質，已不具殺傷力，而均非違禁物，爰就此部分不另予宣告沒收。
⒉另扣案之大麻煙草1包、安非他命2小包、大麻吸食工具1組，
顯與本案無關，且卷內並無如鑑定報告等證據證明上開物品確係屬違禁物，爰不於本案宣告沒收。至就扣案被告所有之iPhone 12行動電話1支、oppo行動電話1支，被告自陳係供其日常生活所用，而與持有本案槍彈之犯行無關等語（見原審卷第105頁、第118頁至第119頁），且遍查卷內證據亦無從證明扣案之上開行動電話係供被告本案犯罪所用之物，自不予宣告沒收，併此指明。⒊經核原判決關於被告沒收部分之認事用法俱無違誤，是檢察
官關於沒收部分之上訴亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官林曉霜提起公訴，檢察官王宇承提起上訴，檢察官吳維仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家法 官 吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 114 年 11 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱 數量 鑑定結果 1 非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 1支 由仿GLOCK廠19 Gen4型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 制式子彈 10顆（3顆經試射，7顆未經試射） 均係口徑9x19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 3 制式子彈 35顆（12顆經試射，23顆未經試射） 均係口徑5.56mm（0.223吋）制式子彈，採樣12顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 4 制式子彈 77顆（26顆經試射，51顆未經試射） 均係口徑9x19mm制式子彈，採樣26顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 5 已擊發之制式彈殼 1顆 係已擊發之口徑9x19mm制式彈殼，且係由附表編號1之非制式手槍所擊發。 6 已擊發之制式彈殼 1顆 係已擊發之口徑9x19mm制式彈殼，且係由附表編號1之非制式手槍所擊發。