臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2084號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖志成選任辯護人 江立偉律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度訴字第131號中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第13760號、114年度偵字第467號、第1721號、第1722號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1至3「原判決主文欄」所處之刑，及所定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，處如附表編號1至3「本院主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑肆年捌月。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國114年7月31日以114年度訴字第131號判決判處被告共同犯意圖營利而容留、媒介、協助使少年坐檯陪酒罪，共3罪，均累犯，各處有期徒刑8月。又犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，共6罪，均累犯，各處有期徒刑2年6月。又犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑2年（即如附表編號1至3「原判決主文欄」所示之刑）。應執行有期徒刑4年10月。及為相關沒收或追徵之宣告。檢察官於收受該判決正本後，以原審量刑不當為由提起上訴；被告不服以原判決量刑過重為由提起上訴。經本院當庭向檢察官、被告及辯護人確認上訴範圍，檢察官稱僅就原判決量刑部分上訴，被告及辯護人亦稱僅就原判決量刑（含累犯、刑法第59條《原判決犯罪事實二㈠至㈣部分》）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第139、180-182頁），足見檢察官及被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含累犯、刑法第59條《原判決犯罪事實二㈠至㈣部分》）部分。因此，本院爰僅就原判決量刑（含累犯、刑法第59條《原判決犯罪事實二㈠至㈣部分》）部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名、罪數及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。
三、因檢察官、被告均表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。
四、檢察官、被告之上訴理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告明知被害人A女、B女、C女為未成
年人，仍以毒品控制，誘使其等從事坐檯陪酒等行為，犯罪手段惡劣，對兒少身心健全發展有嚴重侵害，對社會秩序亦有重大危害。原審量刑顯然過輕，難以達到一般預防及特別預防效果，似宜再予斟酌等語。
㈡被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：⒈被告雖前於109
年間因公共危險案件，經法院判處有期徒刑4月確定；然而，前案涉犯者為公共危險案件，構成要件與本件意圖營利而容留、媒介、協助使少年坐檯陪酒、違反毒品危害防制條例犯行，已經截然不同，且兩者之保護法益亦明顯有別，故被告前後案件之罪質及惡性既然顯不相同，應不得逕自認定有累犯規定適用而一律加重其在本案的最低本刑。又被告在前案中所犯為得易科罰金之刑度，已易科罰金執行完畢，並未入監服刑，故原審認被告對於刑罰反應力薄弱，欠缺悔悟之心之情形，卻未詳加說明，認定理由顯然欠備而有違誤。⒉被告在偵查、審理中均自白販賣本案毒品犯行，且供出毒品來源，讓檢警得以查獲販售依托咪酯菸彈予被告之上游，顯然被告對於其犯行已有悔悟，才會願意坦承犯行並主動協助檢警查緝其上游；又被告仍需獨自扶養4名未成年子女，以及有身心障礙狀況的父親，倘若讓被告執行較長的刑度，將會嚴重影響被告之家庭生計，導致一家生活無以為繼，請考量被告上開犯罪情節，被告之犯行並非不可憫恕，對被告量處應執行有期徒刑4年10月，明顯過苛，請依刑法第59條規定再酌量減輕其刑等語。
五、經查：㈠被告就原判決犯罪事實一所示之3次意圖營利而容留、媒介、
協助使少年坐檯陪酒之犯行，均應依兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項規定加重其刑。
㈡被告就原判決犯罪事實二㈠至㈢所示之犯行，均是成年人對未
成年人販賣毒品，應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，均加重其刑。㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查、原審及本院時，均自白如原判決犯罪事實二㈠至㈣所示販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就原判決犯罪事實二㈠至㈣所示各次犯行均減輕其刑，並原判決犯罪事實二㈠至㈢部分依法先加後減之。
㈣又按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告為警查獲後，供出原判決犯罪事實二㈠至㈣所示之毒品來源均為葉○朋，經警循線因而查獲，有嘉義縣警察局114年5月27日函暨所附刑事案件移送書、被告警詢筆錄1份（原審卷第139、141-149頁）在卷可憑。依上，足認確因被告供出而查獲其毒品來源，故就原判決犯罪事實二㈠至㈣所示各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並原判決犯罪事實二㈠至㈢部分依法先加後遞減輕之，及原判決犯罪事實二㈣部分遞減輕其刑。
㈤被告雖構成累犯，但不予加重其刑：
⒈依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不
分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312號、第2361號判決意旨參照）。又所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節提出說明，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動《即易刑執行》、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
⒉查被告前因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院以109年度虎
交簡字第517號判決判處有期徒刑4月確定，（先於110年8月11日入監執行）於110年11月22日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。公訴人雖以被告構成累犯，請求加重其刑等語；然而，本院審酌被告前案所犯為不能安全駕駛之公共危險罪，本件所犯則為意圖營利而容留、媒介、協助使少年坐檯陪酒、販賣第三級毒品等罪，兩者罪質迥異，犯罪手段不同，犯罪之動機亦屬有別，前案科刑判決執行之矯正目的，與本案所犯顯然有差，難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，未能達前案科刑判決執行之矯正目的，而有依累犯之規定加重其刑之必要。又審酌再犯之原因、累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性。綜合斟酌各項情狀，認本件被告尚無依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑之必要。從而，僅將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由，無從據以加重其刑。
㈥又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告為圖一己私利，販賣第三級毒品予坐檯陪酒之未滿18歲少女A女、B女、C女3人，及販賣毒品給坐檯陪酒之黃宜蓁，所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該。又毒品危害防制條例第4條第3項規定，販賣第三級毒品（原判決犯罪事實二㈠至㈢部分，依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑）之法定本刑為7年1月以上有期徒刑（得併科罰金），而被告所犯上開販賣第三級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減其刑，則其所犯上開各次販賣第三級毒品罪經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情事。況本件被告遭查獲販賣毒品之次數，高達7次，難謂情節輕微。是被告所犯原判決犯罪事實二㈠至㈣之罪與刑法第59條所規定之要件不符，自無依該條酌減其刑之適用。從而，被告及辯護人請求依據刑法第59條規定，予以酌減其刑，尚屬無據。
六、本院撤銷改判之理由：㈠原審以被告所犯意圖營利而容留、媒介、協助使少年坐檯陪
酒、成年人對未成年人販賣第三級毒品、販賣第三級毒品犯行，事證明確，因予科刑，固非無見。惟查：被告就本件犯行，雖構成累犯，但不予加重其刑，已如前述。原審未予詳究，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，致量刑失衡，容有未洽。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由；被告上訴意旨以本件雖構成累犯，但不予加重其刑，原審未予審酌上情致量刑過重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告所處之刑（含應執行刑）部分，予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告為圖己利，竟使少女坐檯陪酒，危害少女之身心
健康，又販賣毒品給坐檯陪酒之少女，及販賣毒品給坐檯陪酒之黃宜蓁，所為戕害人體健康，危害社會治安和善良秩序，亦顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，所為實值非難。兼衡被告之前科素行（參見法院前案紀錄表），犯後均坦承犯行之態度，販賣毒品之種類、次數、金額及對象等犯罪情節。暨被告自陳○○畢業之智識程度，務農，離婚，有4名未成年子女，尚須扶養4名未成年子女及有身心障礙之父親，有被告戶籍謄本1份（本院197-199頁）、被告父親身心障礙證明1份（原審卷第181頁）可證，與子女及父親同住等一切情狀，分別量處被告如附表編號1至3「本院主文欄」所示之刑，並定其應執行有期徒刑4年8月，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。本案經檢察官王輝興提起公訴，檢察官葉美菁提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首中 華 民 國 114 年 11 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第45條使兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰鍰，並令其限期改善；屆期未改善者，由直轄市、縣（市）主管機關移請目的事業主管機關令其停業一個月以上一年以下。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處3年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 犯罪事實 原判決主文 本院主文 1 原判決犯罪事實一 廖志成共同犯意圖營利而容留、媒介、協助使少年坐檯陪酒罪，共3罪，均累犯，各處有期徒刑8月。 原判決關於所處之刑部分撤銷。 上開撤銷部分，共參罪，各處有期徒刑柒月。 2 原判決犯罪事實二㈠至㈢ 廖志成犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，共6罪，均累犯，各處有期徒刑2年6月。 原判決關於所處之刑部分撤銷。 上開撤銷部分，共陸罪，各處有期徒刑貳年伍月。 3 原判決犯罪事實二㈣ 廖志成犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑2年。 原判決關於所處之刑部分撤銷。 上開撤銷部分，處有期徒刑壹年拾壹月。