臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2167號上 訴 人即 被 告 鄭宇翔選任辯護人 扶助律師謝明澂上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第156號中華民國114年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第12556號、114年度偵字第2559號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣林柏寬(另案判處罪刑確定)於民國111年7月15日，在通訊軟體Telegram群組內刊登兜售毒品咖啡包之訊息，經司法警察發覺後，於同日喬裝買家聯繫林柏寬佯稱有意購買毒品咖啡包1千包後，林柏寬旋於同日聯繫陳泊安(另案判處罪刑確定)尋找貨源，陳泊安乃以通訊軟體FaceTime向鄭宇翔詢問購買。鄭宇翔可預見毒品咖啡包通常混合2種以上毒品成分，竟意圖營利，基於縱使其所販賣之毒品咖啡包混合上開2種第三級毒品成分，亦不違背其本意之不確定故意，同意以新臺幣(下同)13萬5千元之價格，販賣混合第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮(3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA)、4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)之毒品咖啡包1千包(下稱系爭毒品咖啡包)予陳泊安。其後鄭宇翔即聯繫陳柏興(另案判處罪刑確定)前往臺南市○○區○○街000號（下簡稱康樂街000號）見面，鄭宇翔即駕車將裝有系爭毒品咖啡包之黑色袋子載至上址，並將系爭毒品咖啡包交由陳柏興運送，且居中聯繫陳柏興、陳泊安於翌(16)日0時過後，在臺南市永康區鹽行附近麥當勞速食店停車場（下簡稱麥當勞停車場）會面。嗣於111年7月16日上午1時27分許，陳泊安、林柏寬、林宏嶧(另案判處罪刑確定)一同乘車至該停車場與陳柏興見面後，復分別開車前往臺南市○○區○○路000號全家便利商店（下簡稱全家利商店）前，由林宏嶧向陳柏興拿取裝有系爭毒品咖啡包之黑色袋子，而完成販賣系爭毒品咖啡包。林宏嶧續將裝有系爭毒品咖啡包之黑色袋子交予相約到場之喬裝買家之司法警察，並收取價款，司法警察隨即表明身分，當場逮捕陳柏興、林柏寬、陳泊安、林宏嶧，扣得黑色袋子、系爭毒品咖啡包，陳柏興、陳泊安遂供出系爭毒品咖啡包之來源為鄭宇翔，因而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：㈠證人林柏寬、林宏嶧於警詢、偵查中供述，卷附如附表編
號5至8所示、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、康樂街與中正路交岔路口監視器錄影截圖，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，已經檢察官、辯護人、上訴人即被告鄭宇翔（下稱被告）於本院審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈡證人陳柏興於偵查中具結後證述，被告、辯護人並未提出
佐證說明有何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
二、訊據被告否認有販賣系爭毒品咖啡包犯行，辯稱其與友人平日會在康樂街000號2樓喝酒、打麻將等，故於111年7月15日晚上駕車將裝麻將牌之黑色袋子載至該處備用，並無指示陳柏興載送、販賣系爭毒品咖啡包等語。
三、經查：㈠司法警察於111年7月15日在通訊軟體Telegram群組內，發
覺陳柏興刊登兜售毒品咖啡包訊息，故喬裝買家向林柏寬購買毒品咖啡包1千包，林柏寬旋聯繫陳泊安尋找貨源，嗣陳泊安覓得賣方約定購買價金13萬5千元之系爭毒品咖啡包，陳泊安、林柏寬、林宏嶧遂於翌日（16日）上午1時27分許，同至麥當勞停車場與陳柏興見面，復同至全家便利商店前，林宏嶧先向陳柏興拿取黑色袋子（內裝有系爭毒品咖啡包），林宏嶧續將裝有系爭毒品咖啡包之黑色袋子交予相約到場之喬裝買家之司法警察，並收取價款，司法警察隨即表明身分，當場逮捕陳柏興、林柏寬、陳泊安、林宏嶧，扣得黑色袋子、系爭毒品咖啡包等事實，業經證人林柏寬、林宏嶧於警詢、偵查中供述，及陳泊安於原審審理中結證、陳柏興於偵查、原審審理中結證，均已明確，並有黑色袋子、系爭毒品咖啡包扣案及扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等附卷可佐（出處均詳見附表所示）。再系爭毒品咖啡包經送檢驗後，檢出混合第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮毒品成分，第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮驗前總純質淨重合計約283.21公克，4-甲基甲基卡西酮僅微量，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、内政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽(見偵18166卷第269至270頁、偵12556卷1第238至239頁)。又被告就上情亦不爭執，此部分事實首堪認定。
㈡被告固辯稱黑色袋子係裝麻將牌備用，並無指示陳柏興載送、販賣系爭毒品咖啡包等語。然參諸下述各情：
⒈證人陳柏興於偵查、原審審理中結證稱認識鄭宇翔，就
是在庭被告，其係經被告聯繫先至康樂街000號見面，而後由被告指示載送系爭毒品咖啡包，至麥當勞停車場等候，之後不認識之陳泊安、林柏寬、林宏嶧到場，其與陳泊安等人再至全家便利商店前，由林宏嶧取走系爭毒品咖啡包，隨後即遭查獲等語（見附表編號4所示出處）。
⒉證人陳泊安於原審結證稱認識鄭宇翔半年多，見過約7、
8次，就是在庭被告，有向被告詢問及約定購買系爭毒品咖啡包，交易均係見面談，經由被告通知麥當勞停車場及交毒品者所駕駛車輛，而後不認識之陳柏興載送系爭毒品咖啡包到場，隨後至全家便利商店前即遭查獲等語（見附表編號3所示出處）。
⒊觀諸康樂街與中正路交岔路口監視器錄影截圖顯示，陳
柏興於111年7月15日下午8時4分許，駕車行經上開路口，被告於同日下午9時42分許，駕車停在康樂街000號前，隨後被告自後車廂取出物品(見他5151卷第107至113頁)。又被告於警詢及偵查中，亦供承其與陳柏興於111年7月15日均各自駕車至康樂街000號，被告並將攜帶之黑色袋子交予陳柏興等情（見偵12556卷1第33至34、296至297頁）。
⒋證人古忠永於原審審理中雖證稱康樂街000號常有打麻將
活動，要打麻將的人會自己帶麻將過來等語(見原審卷第129、130頁)，然證人古忠永於原審復證稱在該處是否目睹被告將黑色袋子交予他人、是否見過本件黑色袋
子、被告攜帶麻將之裝載方式如何等節，均無印象等語(見原審卷第129、130頁)，因此，證人古忠永之證述，尚不足以證明被告於111年7月15日攜帶之黑色袋子係裝麻將牌。況依被告所述其將黑色袋子放在該處後，不久即離開至國民路打麻將等語(見原審卷第144至148頁)，則被告特地攜帶黑色袋子至康樂街000號交予陳柏興後離去，其辯稱黑色袋子裝麻將牌供玩樂一節，實屬有疑。
⒌系爭毒品咖啡包上固未採得被告指紋，扣案之被告行動
電話3具內亦未查得「qpalzm900000000oud.com」帳號之資訊，有內政部警政署刑事警察局鑑定書及數位採證截圖在足憑（見偵12556號卷1第242至253頁、卷2第49至55、77至243、245至311頁）。但倘有意避免在某物品上遺留指紋，事先採防範措施，並非不可能之難事，故系爭毒品咖啡包上未採得被告指紋，即無從以此遽認定被告與系爭毒品咖啡包無關。再證人陳泊安已證稱其與被告交易毒品均見面談等語，證人陳柏興亦證稱其經由被告聯繫至康樂街000號見面等語，是被告與陳泊安、陳柏興不必然需使用扣案行動電話聯繫訊息。因此，姑不論扣案之被告行動電話其中1具因未能解碼無法查看，縱認扣案行動電話內未有販賣系爭毒品咖啡包之聯絡訊息，均無從為被告有利證明。
綜合上情以觀，陳泊安證稱向被告購買系爭毒品咖啡包，陳柏興證稱係由被告指示載送、交付系爭毒品咖啡包，而被告亦供承攜帶黑色袋子至康樂街000號交付陳柏興，並有路口監視器錄影截圖可佐，彼此互核相符，證人陳泊安、陳柏興之證述應可採信，被告所辯即無可採。
㈢被告既販賣系爭毒品咖啡包，應已了解毒品市場，當知悉
現今流通之毒品咖啡包可能混合二種以上毒品，故應可見系爭毒品咖啡包極可能混合有二種以上毒品成分，其仍將系爭毒品咖啡包販賣陳泊安，被告有縱使販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，亦不違背其本意之不確定故意自明。再販賣毒品極具風險性，被告與陳泊安僅係相識，而無特別深厚或親密之交情，若無利可圖，被告自無甘冒被查緝法辦重刑之風險與其交易之理，其具營利之意圖，亦堪認定。
綜上所述，被告意圖營利，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，事證明確，堪予認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告因販賣而持有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純質淨重5公克以上之低度行為，以及意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與陳柏興間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告販賣之系爭毒品咖啡包混合2種第三級毒品成分，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。又檢察官起訴認被告販賣系爭毒品咖啡包，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，固有未合，然二者社會基本事實同一，且經法院當庭告知被告加重處罰之法條及罪名(見原審卷第58、100頁、本院卷第88頁)，無礙其防禦權之行使，自得依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條逕予審判。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣混合2種第三級毒品之系爭毒品咖啡包牟利，販售價格高達13萬5千元，販售數量多達1千包，其中所含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之純質淨重合計高達283.21公克，助長毒品濫用風氣，危害本國國民身心健康及社會治安，始終否認犯行，犯後態度欠佳，實應予以相當程度之刑事非難，惟念及交貨完成後，旋遭查獲扣案，幸未造成進一步擴散之結果，另考量被告前有違反藥事法、不能安全駕駛、肇事逃逸、偽造文書之前科素行，有法院前案紀錄表在卷可按；兼衡其自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況(見原審卷第150頁)等一切情狀，量處有期徒刑8年。另說明扣案系爭毒品咖啡包及黑色袋子分別為違禁物及犯罪所用之物，已經原法院111年度訴字第1045號另案判決宣告沒收；其餘扣案物品及被告行動電話3具、網卡1張，無證據證明與本件犯行有關；被告尚未取得販賣系爭毒品咖啡包價金13萬5千元，無犯罪所得；故均不宣告沒收。原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又被告販賣系爭毒品咖啡包牟利，販售價格高達13萬5千元，販售數量多達1千包，其中所含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之純質淨重合計高達283.21公克，情節非輕，被告行為時復無其他情堪憫恕情狀，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 王美玲法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 證據名稱 出處 1 證人林柏寬於警詢、偵查中供述 偵18166卷第15至22、199至202頁 2 證人林宏嶧於警詢、偵查中供述 偵18166卷第111至119、207至210頁 3 證人陳泊安於原審審理中結證 原審卷第102至113頁 4 證人陳柏興於偵查、原審審理中結證 偵18166卷第193至196、原審卷第114至126頁 5 扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片 偵18166卷第139至147、159至167頁 6 林柏寬在Telegram群組刊登販賣毒品咖啡包訊息截圖 偵18166卷第171頁 7 林柏寬與司法警察相約交易毒品之Telegram對話紀錄截圖、Telegram通話譯文 偵18166卷第173至175頁、第177至187頁 8 林柏寬與陳泊安之微信對話紀錄截圖、陳泊安、林柏寬使用之微信帳號截圖 偵18166卷第56至58頁