臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2273號上 訴 人即 被 告 李君效選任辯護人 黃鼎鈞律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第225號中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第2360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李君效意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別於：㈠民國111年9月27日、同年月28日，使用蘋果廠牌行動電話(iPhone XR，含門號0000000000號SIM卡1張，下稱系爭行動電話)，以通訊軟體LINE與王燕聰聯繫毒品交易事宜。嗣於111年9月28日上午2時26分許、2時35分許，李君效與王燕聰以通訊軟體LINE語音通話後某不詳時間，在彰化縣秀水鄉福懋秀水加油站，由李君效販賣第一級毒品海洛因予王燕聰，並收取價金新臺幣（下同）5萬元；㈡於111年10月4日，使用系爭行動電話以通訊軟體LINE與王燕聰聯繫毒品交易事宜，嗣於111年10月4日上午3時11分許、3時13分許，李君效與王燕聰以通訊軟體LINE語音通話後某不詳時間，在雲林縣麥寮鄉王燕聰住處，由李君效販賣第一級毒品海洛因予王燕聰，並收取價金5萬元。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠證人王燕聰於偵查中具結後證述，上訴人即被告李君效（下稱被告）及其辯護人並未提出顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。㈡卷附如附表所示LINE通訊軟體對話紀錄屬被告以外之人於審判外之書面陳述，已經檢察官、辯護人、被告於本院審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、訊據被告否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱係與王燕聰合資，由其至桃園市向藍鶴鵬買毒品後，再將王燕聰購買部分交付，沒有賺量差或價差等語。
三、經查：㈠被告於事實欄所載時間、地點，先以系爭行動電話與王燕
聰聯繫購買海洛因後，再交付海洛因予王燕聰及收取金錢等事實，已經證人王燕聰於偵查及原審審理中結證在卷（見偵卷第105至106頁、原審卷第318至343頁），並有被告與王燕聰LINE通訊軟體對話紀錄照片附卷可憑（見偵卷第64至66頁）。又被告亦坦承上情，核與上開證據相符，被告此部分自白即可信為真正，此部分事實首堪以認定。
㈡被告固辯稱係與王燕聰合資購買海洛因等語。然觀諸下述各情：
⒈證人王燕聰於偵查中結證稱其分別於111年9月28日、111
年10月4日向被告購買海洛因，共2次，價金大約5萬餘元，沒有與被告合資，不知道他向誰買毒品等語明確（見偵卷第105至107頁）。
⒉參以被告與王燕聰如附表所示對話紀錄所示，被告與王
燕聰聯絡購買海洛因，均未提及2人如何出資及分得比例等相關合資購買海洛因問題，且被告果與王燕聰合資購買海洛因，被告豈有於對話中多次選擇性收回訊息之必要？再依證人王聰證稱其與被告係經由朋友介紹認識，聊天過程中得知被告有販賣毒品，因而加Line好友，其當時住在雲林縣，被告在北部等語（見偵卷第105頁，原審卷第332至333頁），故被告與證人王燕聰非至親好友，但依被告於警詢供述被告與證人王燕聰聯絡購買毒品，均係由被告前往桃園購買毒品後，再由證人王燕聰指定時間及地點，由被告至彰化、雲林見面交付毒品及收取金錢（見偵卷第15頁），核與如附表所示對話紀錄相符，衡諸證人王燕聰倘需要與被告合資購買海洛因，復需由被告出面購買毒品，證人王燕聰係立於有求於被告之一方，豈有由被告獨自至桃園市向上手購買海洛因及負責支付價金事宜，再由證人王燕聰指定時間及地點，被告前往交付海洛因及收取價金之理，此過程顯與常情不符。
⒊被告固始終辯稱係與證人王燕聰合資購買海洛因等語，
證人王燕聰於原審亦結證改稱與被告合資購買海洛因等語（見原審卷第153至194頁）。然姑不論證人王燕聰因販賣毒品於警詢中供述，及以證人身分於本件偵查中結證，均稱向被告購買海洛因2次等語（見他字卷第20頁、偵卷第106至107頁），嗣於本件審理中雖結證改稱係與被告合資購買海洛因等語，先後供述已有不符。再細觀證人王燕聰於原審證述：「託人家買感覺就像是人家賣給我，其實我們是合資」、「就是叫他下來拿錢去幫我買，（問：你有無拿夠5萬元給他？）有」、「有時候叫他先幫我墊一下」、「（問：你們合資的錢怎算？）我聽不懂，有時候他下來我就拿錢給他叫他幫我買」、「（問：你怎麼知道他出多少錢？）因為我們是朋友，關係不錯，我相信他，他的人品不錯」、「（問：你們各自出多少錢他有告訴你嗎？）沒有，（問：這樣怎麼會是合資？）我不懂」、「（問：被告拿到毒品之後，有沒有在你面前分毒品給你？）沒有，裝好的給他」等語（見原審卷第323、330、331、338、341頁），可見證人王燕聰於原審證述先後不一，言語閃爍，且證人王燕聰既有販賣及施用毒品，豈有不知合資之意義，且未與被告事先約定各自出資及購得數量，反任由被告決定價金及可分得毒品數量，實難信為真正。況依被告於警詢供述：「去桃園購買毒品海洛因後，再跟王燕聰約見面，我給他毒品，他給我錢」、「王燕聰說的5萬元是亂說的，因為我是跟他一起購買2萬5千元的毒品海洛因而已」等語（見偵卷第15、17頁），於偵查中供述：
「我出資3萬8千元，王燕聰出資5萬元，要購買3錢，王燕聰分2錢，我分1錢」（見偵卷第114頁）等語，於原審審理中供稱：「（111年9月28日）他拿2錢共5萬元」、「（111年10月4日）一樣是2萬5千元1錢，我買4錢，王燕聰2錢，我2錢，1錢就是1包」等語（見原審卷第35
9、361頁）。互核被告就合資購買海洛因價金供述既先後不一，且與證人王燕聰證述亦有不符。從而，被告所辯及證人王燕聰於原審改稱2人係合資購買海洛因等情，即屬有疑。
⒋證人王燕聰於偵查中另證稱其於111年10月4日購得之海
洛因，突然其中1塊海洛因裡面有一點白白的，其覺得可能摻有其他東西，應有瑕疵，所以傳送海洛因照片向被告反映，被告表示不會，沒有退錢等語（見偵卷第106頁），而證人王燕聰於111年10月9日與被告以語音通話4分10秒，其後傳送海洛因照片予被告，亦有對話紀錄照片在卷可稽（見偵卷第66頁）。參諸被告倘係與證人王燕聰合資購買海洛因，2人應該立場一致積極向販毒者反映品質及尋求補償，但被告僅回應要問販毒者才知道等語，已經被告於偵訊供述在卷（見偵卷第115頁），亦未有任何後續處理，被告所辯係合資購買海洛因一節，即難採信。
⒌證人王燕聰關於購入、出售毒品之重量、價錢的證述，
或證稱以5萬元向被告購得海洛因3小塊，但重量忘記了等語（見偵卷第25頁），或證稱以4、5萬元向被告購得3小塊共約1錢之海洛因等語（見偵卷第106頁），或證稱記得託被告買毒品是4、5萬元買4、5錢，1錢差不多1萬多吧，價格會波動，先前說1錢5萬元是比較離譜，可能是記錯等語（見原審卷第321、325、329頁），雖有所出入，但證人王燕聰復證稱向被告買到3小塊海洛因，回家沒有秤重，目測大概也沒有差多少等語（見原審卷第327頁），則證人王燕聰是否確實知悉、清楚記憶當初購得毒品之重量，非無疑問，且毒品並無公定價格、固定行情，甚至也還有「純度」差異，無法單純以毒品重量換算價格，否則證人王燕聰不會於最初證稱其以5萬元向被告購得海洛因3小塊，但重量卻忘記了等語，是關於購買毒品之重量，證人王燕聰無法為前後相符之證述並非難以想像。然證人王燕聰就向被告購買5萬元海洛因則供述較為一致，尚不得徒以毒品重量問題，遽認證人王燕聰之證述證明力不足。
⒍證人王燕聰於原審審理中固證稱因為供出上手才有減刑
，合資就不能減刑等語（見原審卷第325、339頁），但證人王燕聰於偵查中結證稱沒有故意誣陷被告，實際上也有對話紀錄可以證明等語（見偵卷第107頁），並確提出如附表所示對話紀錄為佐，足認證人王燕聰尚非為求減輕其刑，空言指證被告販賣毒品。
⒎證人王燕聰於本院固結證稱其同時使用數個行動電話及
暱稱等語（見本院卷第144至147頁），但既無證人王燕聰以其他行動電話與被告聯繫及內容，此部分即無從據為被告有利之認定。
綜合上述，證人王燕聰已結證向被告購買海洛因共2次等情明確，並有如附表所示對話紀錄可稽，被告亦自白有交付海洛因予證人王燕聰及收取金錢，而被告與證人王燕聰合資購毒之情節為不可採，有如前述。依此相互補強，被告2次販賣海洛因予證人王燕聰，即可認定。
㈢依一般民眾普遍認知，毒品價格非低，取得不易，且毒品
之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。因此，除有反證確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。依前述，被告與證人王燕聰既無特殊情感關聯，被告竟甘冒觸法販賣海洛因予證人王燕聰，其有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。
綜上所述，被告意圖營利，販賣第一級毒品海洛因，事證明確，堪以認定。
四、核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，均應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告販賣第一級毒品之對象同一、次數為2次，其販賣之數量、價金等情節與大盤毒梟顯然有別，如均處以最低法定刑無期徒刑，顯有過苛之虞，有違罪刑相當，均依刑法第59條規定減輕其刑。再依被告販賣行為態樣、數量、對價等，可認縱適用刑法第59條規定酌減其刑，均處以有期徒刑15年，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，故均依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，減輕其刑，並遞減輕之。至被告雖指稱毒品來源係藍鶴鵬，然並未因被告之供述而查獲藍鶴鵬販賣毒品犯行，且藍鶴鵬已經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度偵字第18551、21874號為不起訴處分確定（見原審卷第209至211頁），被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾犯偽造文書、詐欺、施用毒品罪，近10年別無其他犯罪紀錄，有法院前案紀錄表足憑，未能體認毒品之危害而犯本罪，所為非是，參以其販賣第一級毒品海洛因之數量、販賣之對象為同1人等犯罪情節，承認大部分客觀之犯罪事實，終未能坦然面對自己之過錯，雖不得以此作為加重量刑之依據，但仍應在量刑予以參酌、區別，以符平等原則，兼衡被告自陳之學歷、工作、收入、家庭狀況（詳見原審卷第366、379頁）等一切情形，各量處有期徒刑12年6月，並參以被告各次犯行之罪質、販賣對象、犯罪情節、時間差距等一切情形，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑有期徒刑12年9月。另說明扣案系爭行動電話係被告所有，供聯絡所用，已經被告坦白承認（見原審卷第356頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該次犯行宣告沒收。又被告販毒所得價金均為犯罪所得，應依刑法第38條之1第3項規定，於各該次犯行宣告追徵其價額（金額）。原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭文俐到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 王美玲法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附表：
編號 時 間 對 話 內 容 出處 1 111年9月27日 「君效」已收回訊息。 「君效」已收回訊息。 「水噹噹」：如果急需就五 下來平常有下 來告知一聲 （09：51） 「水噹噹」：照（不的價錢 （09：52） 「水噹噹」：Ok（09：52） 「君效」已回收訊息。 「君效」已回收訊息。 「水噹噹」：可以今天下來 （09：54） 「君效」已回收訊息。 「水噹噹」：虎尾很近（09 ：55） 「君效」：我在上班要等下 班才能下去（09 ：55） 「水噹噹」：好晚上（09：5 5） 「君效」：（ok貼圖）（09 ：56） 君效撥打語音電話給水噹噹 偵卷第64頁 111年9月28日 「水噹噹」撥打語音電話給「君效」，通話時間31秒（02：07） 「君效」撥打語音電話給「水噹噹」，通話時間1分1秒（02：15） 「水噹噹」：福懋秀水秀加油站（直營+自助加油）+000 0 000 0000 https://maps.app.goo.gl/8e4b8GWZsPPn89Kq7（02：16） 「水噹噹」撥打語音電話給「君效」，通話時間29秒（02：26） 「君效」撥打語音電話給「水噹噹」，通話時間13秒（02：35） 偵卷第65頁 2 111年10月4日 「君效」撥打語音電話給「水噹噹」（00：18） 「君效」撥打語音電話給「水噹噹」，通話時間40秒（01：23） 「君效」撥打語音電話給「水噹噹」，通話時間10秒（02：55） 「水噹噹」傳送『638台灣雲林縣麥寮鄉中興村工業路57…』地點給水噹噹（02：56） 「君效」撥打語音電話給「水噹噹」，通話時間1分11秒（03：11） 「君效」撥打語音電話給「水噹噹」，通話時間5秒（03：13） 偵卷第65頁