臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2285號上 訴 人即 被 告 蔡坤林指定辯護人 蘇昱銘律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院114年度重訴字第2號中華民國114年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第9298號、第9299號、114年度偵字第261號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原判決之認事、用法、沒收均無不當，量刑亦妥適，應予維持，並引用第一審判決書之記載(如附件)。
二、被告上訴意旨略以：
㈠、被告向共犯洪上宜表示原判決附表所示2枝非制式手槍(以下稱本案槍枝)售價新臺幣(下同)20萬元，並非洪上宜出售給買家鄭銘祥的43萬元，此售價乃洪上宜自行與鄭銘祥約定，被告僅授權洪上宜開價20萬元。又觀諸洪上宜於原審審理時先供稱被告原來開價60萬元，後改稱應該是50萬元，前後說法不一，且洪上宜陳稱因鄭銘祥殺價，當面撥打通訊軟體LINE(以下稱LINE)電話給被告，讓鄭銘祥與被告直接講，後來以43萬元成交，但鄭銘祥就此節證述略謂：113年8月20日前
1、2週內，洪上宜當鄭銘祥面撥打電話問上面的人是否可以殺價，上面的人說可以，洪上宜問43萬元可否，鄭銘祥同意等語，由鄭銘祥證述，可知磋商過程係由洪上宜以電話詢問「上面的人」，「上面的人」透過洪上宜轉達出售條件，鄭銘祥並未與「上面的人」直接通話磋商本案槍枝售價，則洪上宜證述讓被告與鄭銘祥直接講一節是否屬實，已非無疑。再觀諸卷內被告與洪上宜間LINE對話紀錄截圖，有文字、語音通話之日期為8月16日、8月20日，並無113年8月20日前1、2週內之語音通話，與洪上宜所述不符，縱使洪上宜有當鄭銘祥面打電話給「上面的人」，該通話之對方是否被告，實為可疑，存有洪上宜為取得被告事前或事後同意，擅自與鄭銘祥約定本案槍枝售價43萬元之可能性。再者，洪上宜聲稱向鄭銘祥收取15萬元、28萬元，嗣將上開款項共43萬元交付被告之過程，證人劉興國均在場見聞，已經劉興國否認而證稱：有跟人家拿錢，也只是我們包工程拿錢，無從證明被告有收受本案槍枝尾款28萬元，益見洪上宜所述不實。此外，卷內並無其他客觀事證得以證明，被告曾要求洪上宜以43萬元價格出售本案槍枝及收取43萬元價款，被告遭羈押時與被告同舍房之獄友蔡維智，曾見聞洪上宜前後3次透過獄方雜役傳送紙條給被告，要求被告擔下本案槍枝販賣所得43萬元，否則要與劉興國一起指證被告販賣毒品給洪上宜，請求傳喚蔡維智到庭即可證明被告僅告知洪上宜以20萬元出售本案槍枝，被告並未因出售本案槍枝獲取原審認定之42萬元犯罪所得。
㈡、被告已自白犯行並供出全部槍彈來源為「黃宗明」，及指認「黃宗明」、提出手機內對話紀錄截圖配合檢警調查，倘因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，應可適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑。又被告盡力提供槍枝來源情資給相關單位調查，犯後態度良好，被告僅有本次犯行，無其他販賣槍枝前科，請審酌被告惡性與犯罪情節較長期大量持有、販賣槍彈類如地下兵工廠經營型態之人，或欲擁槍自重從事犯罪暴行、動輒違法販賣多數槍彈者而言，存有重大差異，不宜量處過重刑度，被告各情狀在客觀上顯非不可憫恕，若以違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所定之法定刑論以刑期，有情輕法重之情，應適用刑法第59條規定酌減其刑，原判決量刑明顯過重。
三、駁回上訴之理由：
㈠、原判決依憑被告供述透過洪上宜共同販賣本案槍枝給鄭銘祥，分2次取得價金等事實(見9298號偵卷－以下稱偵卷一－第244至246頁、第271至273頁；第9299號偵卷－以下稱偵卷二－第8至11頁、第14至15頁、第229至230頁、第242頁；265號聲羈卷－以下稱聲羈卷二－第26頁、第28頁；206號偵聲卷－以下稱偵聲卷二－第65至70頁；原審卷一第89頁、第188至189頁、第514頁、第543頁、第545頁；本院卷第133至134頁、第177頁、第191頁)、證人洪上宜於警詢、偵訊、原審訊問與審理時之證述(見偵卷一第11至19頁、第239至242頁、第247頁、第267至272頁；263號聲羈卷－以下稱聲羈卷一－第32至33頁；205號偵聲卷－以下稱偵聲卷一－第42至45頁；原審卷一第293至295頁、第344至346頁、第517至530頁、第543頁)、證人鄭銘祥於警詢及偵訊之證述(見偵卷一第65至68頁、第250至253頁、第295至296頁)、原審法院核發之113年聲搜字第630號、第677號搜索票、自願受搜索同意書(見261號偵卷－以下稱偵卷三－第49頁、第177至179頁)、臺中市政府警察局第四分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷三第51至59頁、第181至185頁)、臺中市政府警察局槍枝性能檢測報告及照片(見偵卷三第189至207頁)、內政部警政署刑事警察局113年11月21日刑理字第1136114025號鑑定書及所附鑑定影像、鑑定結文(見偵卷三第209至213頁)、路口監視器畫面截圖及鄭銘祥住處監視器畫面翻拍照片(見偵卷三第215至231頁)、鄭銘祥與洪上宜間LINE對話紀錄翻拍照片(見偵卷一第153至163頁)、洪上宜與被告間LINE對話紀錄翻拍照片(見偵卷一第165頁、第167頁)、蒐證照片(見偵卷三第83頁、第84頁)、被告與LINE帳戶名稱「幻影」間對話紀錄翻拍照片(見偵卷三第233至238頁、第301至303頁)、鄭銘祥另案刑事判決(見原審卷依第433至441頁)等證據資料，認定被告透過洪上宜居中牽線，與洪上宜共同基於非法販賣非制式手槍之犯意聯絡，以合計43萬元價格販賣原判決附表所示本案槍枝2枝給鄭銘祥，由洪上宜先於114年8月20日下午6時46分許，在雲林縣○○鄉○○路00○0號○○宮外，向被告取得本案槍枝後，駕車前往雲林縣○○鄉○○路000○00號「○○○○快炒」店旁搭載鄭銘祥，在附近繞行期間交付本案槍枝予鄭銘祥收受，並收取頭期款15萬元，再返回○○宮外將款項轉交被告，嗣因被告催促速交尾款，洪上宜遂於同年8月28日下午4時許，在雲林縣臺西鄉和平路東宮太子殿旁工地，收受鄭銘祥交付之尾款28萬元，同日稍後在雲林縣麥寮鄉○○汽車旅館，轉交28萬元給被告，被告則給付洪上宜1萬元報酬等事實，且就被告主張本案槍枝售價為20萬元，洪上宜前後2次僅各交付15萬元、4萬元價金予其收受等辯解，說明不可採信之理由。經核原判決就被告所為以43萬元販賣本案槍枝，並於給付洪上宜1萬元報酬後，獲有42萬元犯罪所得犯行之認定，已詳予勾稽卷存證據並敘明其認定之理由，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡、被告固以前揭情詞辯解其僅授權洪上宜以20萬元販賣本案槍枝，洪上宜僅交付19萬元價金，指摘原判決認定其以43萬元販賣本案槍枝並獲有42萬元犯罪所得不當。然查：
１、依洪上宜、鄭銘祥於警詢、偵訊之證詞及洪上宜於原審審理時之證述、洪上宜與鄭銘祥間LINE對話紀錄(見偵卷一第155頁)，可知洪上宜一開始向鄭銘祥要約購買本案槍枝時表示：「同學早安，之前你有叫我幫你問小沙朋友的事！剛好這陣子我一位老大哥急需用到現金所以想把兩台車子轉賣(誤載為買)出去年份90和92.的原廠車出賣你(誤載為彌)若要一台的話30萬元！兩台都要的話比較便宜50萬元就好，該有的配備都有馬(誤載為努)力需要追加也可以另外再講，這樣了解嗎」等語，開宗明義表明並非其本身而是另有其人有意出售槍枝，售價為1枝30萬元、2枝50萬元，若洪上宜有意自任出賣人，自訂價金出售本案槍枝，根本無需告知鄭銘祥是其他人有意販賣本案槍枝等情，由此可徵，洪上宜自始僅以中介地位自居。再揆諸洪上宜及鄭銘祥2人均證稱，本案槍枝最後交易價格為43萬元，此價格與前揭洪上宜一開始向鄭銘祥出價不同，在實際交易前售價究竟如何由2枝手槍50萬元，降價為2枝手槍43萬元，洪上宜就此節於偵訊時證稱：「(當時蔡坤林開價多少？）一開始說1枝30萬，後來說2枝50萬，我同學說這樣太貴要我幫忙殺價，我當著鄭銘祥的面就打電話給蔡坤林說可否便宜點，蔡坤林說可以，我就問43萬可以嗎，他說可以。」等語(見偵卷一第269至270頁)；又於原審審理時證稱：「(對於檢察官起訴的犯罪事實，是否承認？）...槍是蔡坤林的，他是因為賭博輸了，拿2枝槍出來賣，叫我幫他問有沒有人要買，他要賣60萬，我就問我同學鄭銘祥，鄭銘祥覺得太貴了，鄭銘祥去工地找我，後來我用LINE打電話給蔡坤林，讓蔡坤林直接跟鄭銘祥兩個人直接講，後來以43萬元成交...(提示偵卷一第155頁鄭銘祥與洪上宜的對話紀錄，裡面提到這個之前你們就說有原廠車子要賣，一台30萬，兩台比較便宜50萬，所以到底是60還是50？）那應該是50吧，我忘記了。(後來交易價格是不是變成43，為何會變43是否可以講一下過程？）我同學後來去工地找我說價格太高，我就當他的面打給對方，我叫他自己跟對方講，我同學不好意思說，叫我跟蔡坤林說太貴，可以降價到多少，後來好像砍了7萬的樣子。(一開始是否蔡坤林就跟你說槍枝1枝30萬？）對。(2枝50萬元，你一開始就跟鄭銘祥開價，這也是蔡坤林講的？）對，他說2枝一起買比較便宜。(你跟鄭銘祥對話所述，二台車子年份99，二原廠車，一台30萬，兩台比較便宜50萬元，這些內容都是蔡坤林跟你講的，你按照原樣告訴鄭銘祥？）對。(最後賣給鄭銘祥的錢，是否你之前說過2枝加起來43萬元，是否正確？）對。(錢是分二次給你，頭款15萬，尾款是28萬，是否正確？）對。(蔡坤林說有請你2枝賣給鄭銘祥，只賣了20萬，是否正確？）不正確。(你有無從中把鄭銘祥給你的錢藏起來？）沒有。」等語(見原審卷一第293至294頁、第524頁、第528至529頁)在卷，由洪上宜偵訊及原審審理證述內容可知，洪上宜以前述LINE訊息要約鄭銘祥購買本案槍枝後，未久雙方於工地見面，鄭銘祥認為售價太高希望還價，洪上宜當場撥打電話欲讓鄭銘祥與被告議價，但因鄭銘祥不願親自與被告通話議價，由洪上宜在與被告通話過程中要求降為43萬元，經買賣雙方同意，並無被告及其辯護人所辯證述前後不一之情形。
２、另買家鄭銘祥就本案槍枝售價商議過程，亦於偵訊時證稱：「(你跟洪上宜買的另外2枝，何時？何地購買？）他一直打來問我要不要，說他有朋友要脫手，本來開價50萬，我說怎麼可能那麼貴，他說他電話問一下，折價7萬元，剩43萬，說是原廠，但我沒那麼多錢，頭款就15萬，在麥寮大王快炒那邊交貨，因為頭款他要一直催我。我是在113年8月20日在大王快炒與他面交。(餘款28萬何時給？）8月28日下午4點多。(洪上宜有無跟你說他要將錢給誰？）他說要給上面的人，但名字我記不起來，他說43萬要給上面的人。(你總共除43萬外，你有另外包紅包给洪上宜8千，除此之後就沒再給了？）是...(第1次報價2支50萬，因你覺得貴，洪上宜是否有當著你的面打電話問上面的是否可殺價？）好像有。(洪上宜稱，他有當著你的面打給上面的人也就是蔡坤林，說是否可以便宜一點嗎，上面的人就說可以，洪上宜就問你43萬可以嗎，你就說可以，是否有此事？）有，時間約在113年8月20日前1、2週内，他稱上手很著急要錢，我之前曾想順道要拿去施厝寮給他，但他沒接電話，之後就去他工作地點。(提示對話記錄，他幫你殺價的地點？）他工作的地點。」等語(見偵卷一第251頁、第295至296頁)。
３、觀諸鄭銘祥證述本案槍枝售價由50萬元降為43萬元之經過情形，與洪上宜前揭證述內容相符，洪上宜與鄭銘祥均證述洪上宜確實曾當鄭銘祥面撥打電話給被告殺價，再徵諸洪上宜與鄭銘祥間對話紀錄(見偵卷一第155頁)始日為113年8月8日(週四)，且細繹洪上宜與鄭銘祥當日開始聯繫後之對話紀錄，顯示洪上宜一開始聯繫鄭銘祥當日即告知鄭銘祥本案槍枝售價，鄭銘祥詢問洪上宜是否該週週日(即同年8月11日)要南下，邀約洪上宜會面，洪上宜回覆其當日即會返回臺西崙仔頂一戶透天工地，並繼續向鄭銘祥勸說本案槍枝狀況良好等語，隨後並與鄭銘祥以語音通話，可見洪上宜與鄭銘祥約定於113年8月8日聯繫後不久，即在洪上宜工作地點臺西崙仔頂見面，洪上宜與鄭銘祥均證稱雙方在洪上宜工作之工地見面後，鄭銘祥表示售價過高，洪上宜遂當場撥打電話給被告洽談降價事宜，經被告同意降價7萬元，售價調降為43萬元等有關本案槍枝價金商議過程說法與渠等對話紀錄內容並無歧異，復可徵顯鄭銘祥於偵訊時證稱在113年8月20日交易
1、2週前，洪上宜當其面撥打電話與被告談定售價43萬元一節，真實可信。再者，洪上宜若如被告所辯逾越被告授權20萬元出售價額，並取走高於20萬元之價差，顯見洪上宜有意自任為其與鄭銘祥槍枝買賣之出售人，不顧被告意願自行向鄭銘祥任意加價出售，再趁機賺取價差，則洪上宜只要開價高於被告願意出售之價金20萬元，即可自行決定是否降價或調降若干金額出售本案槍枝給鄭銘祥即可，又何須當鄭銘祥面撥打電話欲讓鄭銘祥與被告洽商降價事宜，洪上宜在鄭銘祥面前撥打電話讓被告與鄭銘祥洽談降價事宜，豈非讓被告或鄭銘祥有機會得知洪上宜光居中媒介販賣槍枝即可獲得高於槍枝所有人之利潤，此舉明顯將引起鄭銘祥、被告之不滿，從而自招麻煩，有極高機率買賣不成或被告、鄭銘祥事後私下接觸買賣本案槍枝，避免透過洪上宜造成雙方損失，明顯不利於洪上宜，至愚之人亦不可能如此為之，是由洪上宜處理本案槍枝購買議價過程，可以明顯看出洪上宜為避嫌，盡力透過買賣雙方直接討論價金過程使交易過程資訊透明，洪上宜及鄭銘祥證述本案槍枝買賣價金商議過程係由被告決定自50萬元調降為43萬元一情，堪信為真。
４、被告與其辯護人雖辯稱被告與洪上宜間對話紀錄並無洪上宜及鄭銘祥所稱，洪上宜撥打語音電話與被告洽談降價事宜之電話紀錄云云。惟由卷內被告與洪上宜間對話紀錄顯示，目前卷內所存洪上宜與被告間對話紀錄(見偵卷一第165頁)之始日為113年8月16日，晚於洪上宜一開始聯繫鄭銘祥要約購買本案槍枝日期8日，而洪上宜與被告均不爭執本案槍枝係被告委託洪上宜對外尋找買家，按理洪上宜聯繫鄭銘祥要約購買本案槍枝前，被告與洪上宜必定有所聯繫，商定洪上宜向買家開價之金額等細節，卷內卻無雙方一開始聯繫討論出售槍枝之對話紀錄或相關證據資料，可以推斷洪上宜聯繫鄭銘祥購買本案槍枝前，被告與洪上宜間討論透過洪上宜對外搜尋買家出售本案槍枝之聯繫資訊已遺失或遭刪除，但由前揭洪上宜與鄭銘祥證詞及雙方間對話紀錄，可認定洪上宜至遲於113年8月11日或之前已撥打電話給被告洽商降價事宜，早於目前卷附洪上宜聯繫被告之對話紀錄始日113年8月16日，是雙方聯繫洽商降價事宜之通話紀錄未顯示於洪上宜所提出其與被告對話紀錄內，乃事理所當然，難以因此反證洪上宜、鄭銘祥上開證詞不實。再者，被告於警詢時一開始就承辦員警提示113年8月20日監視器畫面詢問洪上宜坐上被告所駕駛車輛，嗣後又下車，稍後再度坐上被告車輛所為何事，被告供稱：洪上宜係先至其車上拿取本案槍枝，嗣後將販賣價金15萬元交付被告，並未說明此筆15萬元僅係部分價金，直至承辦員警告知洪上宜指證113年僅係交付被告前金15萬元，113年8月28日又交付28萬元尾款給被告一事，被告始供稱前金部分屬實，尾款僅5萬元且最終只收到4萬元云云，顯見被告有供述避重就輕，視員警掌握證據程度而決定供述內容以減輕刑責之情形。而被告就其販售本案槍枝價金究竟如何開價及收受之價金流向等節，有稱：「(洪上宜販賣給鄭銘祥2支改造手槍之43萬元，流向為何？）原本是說20萬，後面我只有拿到19萬，19萬我後面，我留存4萬元，剩下的15萬拿給綽號聰明仔...」、「(當時你跟黃宗明拿改造手槍時，你使用門號為何？時間地點為何？）...賣槍所得於113年8月20幾日19、20時許，忘記哪一天，拿15萬元給幻影，地點在東勢鄉往麥寮路上，之前的筆錄有講過，現在忘記地址，8月底或9月初，半夜2、3點拿1萬給幻影，在巴黎汽車旅館，他是走進來的，警方查獲我的地方。」、「(你那時跟洪上宜2枝槍要賣多少？）我想賣20萬，我是口頭跟他說。我自己留4萬，剩下的都給陳聰明，1次15萬，1次1萬。(你有無包紅包給洪上宜？）有，1萬，他因為還有1萬沒給我，他共給我19萬，我拿到4萬元，其中1萬元再給陳聰明，我共給陳聰明16萬。我自己賺3萬。」云云(見偵卷一第244頁、第246頁；偵卷二第10頁、第294至295頁) ，又有謂：「(賣槍報價多少？、）20萬。(有無證據可證明你報價20萬？）上手叫我報20。(你第1次及第2次，洪上宜分別拿多少給你？）15萬、1萬。(你不是賣20萬，為何只給你16萬？）第1次他拿给我15萬時，當場又跟我借1萬；第2次忘記了。(你賺多少？）3萬，第2次他拿5萬給我時，我沒全部拿給他，我留3萬。」云云(見偵卷一第271至272頁)，或謂：「(2枝手槍的價金多少錢？）總共20萬元。(第1次是給付多少錢給你？）15萬元。(後續款項有無再行給付？）有，給付4萬元。(你說價金是20萬元，但是加起來只付了19萬元？）原本洪上宜拿不夠給我，2次交錢給我時，我都有拿1萬元給洪上宜。」云云(見原審卷一第189頁)，被告歷次對於本案槍枝其所稱售價20萬元，究竟是其依己意開價或所宣稱上手要求出售價格、洪上宜究竟交付5萬元或28萬元尾款給被告及被告本案所獲取之犯罪所得若干等節，前後供述明顯不一，且其所稱上手囑託販賣本案槍枝價格為20萬元或其向洪上宜告知售價為20萬元一情，全無任何證據足資證明，倘上手要求售價20萬元，則被告如其所稱有意從中賺取利潤，則其理應向洪上宜開出高於20萬元之售價，否則其僅告知洪上宜售價20萬元，又何以如其所述交付不足20萬元價金給上手，被告供述容有矛盾之處。另被告若僅要求洪上宜以20萬元出售本案槍枝，洪上宜轉售給鄭銘祥之售價若高於20萬元，即使鄭銘祥要求調降售價，因洪上宜須交付給被告之價金為20萬元，洪上宜顯可自行決定調降之售價金額，只要高於20萬元即可，毫無必要再與被告協商售價，由前述洪上宜特地在鄭銘祥面前撥打電話協商售價調降至43萬元一節，可證本案槍枝售價最終決定權為被告並非洪上宜，否則洪上宜何必多此一舉，是被告及其辯護人辯解被告僅授權洪上宜以20萬元出售本案槍枝，嗣後亦僅分2次收受洪上宜交付之本案槍枝出售價金19萬元云云，核與卷內證據不相符合，要非可採。
５、另證人劉興國於原審審理時，雖證稱不知洪上宜交付本案槍枝給鄭銘祥、向鄭銘祥收取若干款項及交付給被告多少價金等事，惟證人劉興國並未參與洽商出售本案槍枝過程，僅在洪上宜收款時搭乘洪上宜車輛隨同前往向鄭銘祥收款與轉交款項給被告之地點，再衡以被告與洪上宜販賣本案槍枝給鄭銘祥乃違法之事，信洪上宜不可能對於與本案犯行毫不相干之證人劉興國透露買賣細節與收轉款項數額，證人劉興國對於與其自身無關事務漠不關心，致未聽聞洪上宜與鄭銘祥或被告對談內容，而對本案毫無所悉，亦不違常情，難以因證人劉興國證稱不知洪上宜、被告販賣本案槍枝詳情，反證洪上宜、鄭銘祥所述不實，而採為有利被告之認定，被告及其辯護人辯解，委難採取。至於被告要求傳喚其因本案遭羈押時與其同舍之獄友蔡維智，以證明洪上宜前後3次透過獄方雜役傳送紙條，要求被告配合承認收取43萬元售槍價金一事。因被告並未陳報其所聲請傳喚之證人蔡維智年籍、地址等資料，本院無從依其聲請傳喚。又被告所述洪上宜傳送紙條要求被告配合供述之方式，明顯違反監獄管理規則，難認監獄內之雜役，願意冒險前後3次替洪上宜傳送紙條，便利洪上宜串證。況且，洪上宜與鄭銘祥所述價金調降過程係經由電話與被告對談而確定最終售價一節，真實可信，被告辯解僅開價20萬元出售本案槍枝，最後則收受19萬元價金等情，不可採信之理由，業如前述，本案事實既已明確，被告此項證據調查之聲請核無必要，附此敘明。
㈢、被告及其辯護人指被告於警詢、偵訊時供出本案槍枝來源，協助檢警查緝「黃宗明」，請求依槍砲藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑云云。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，犯該條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。是行為人除於偵查或審判中自白者外，並應供出其來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，方得獲邀此減免其刑之寬典。被告雖於警詢及偵查訊時，供稱其所販賣之本案槍枝係友人「聰明仔」、「陳聰明」交付其持有並指示其販賣等語，復提出其與LINE帳戶名稱「幻影」之人間對話紀錄證明供述屬實，嗣後因承辦員警未能查出被告上開所指之人真實身分，被告又改稱該人姓名為「黃宗明」並就承辦員警提供之口卡照片中指認「黃宗明」，惟依承辦本案之員警所述，因被告僅口述居住地址，未提供其他事證，經承辦員警前往被告提供地點蒐證時，並未發現「幻影」之蹤影，本案未依被告供述而查獲槍枝來源等情，有臺中市政府警察局第四分局114年11月14日中市警四分偵字第1140047185號函及所附承辦員警職務報告在卷可憑(見本院卷第163頁、第165頁)，是截至目前為止，並未因被告供述本案全部槍砲之來源及去向，因而查獲本案槍枝來源，灼然至明，被告及其辯護人請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，難認有理由。
㈣、被告上訴意旨又主張被告於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，並供出及指認槍彈來源為「黃宗明」，提出與「黃宗明」間之對話紀錄積極配合檢警查緝，犯後態度良好，販賣槍枝僅有本案1次犯行，前案是85年間所為，且僅涉彈藥，該彈藥又是該案共同被告所有，本案犯行惡性與犯罪情節較長期大量擁槍自重之人存有重大差異，在客觀上顯非不可憫恕，若處以所犯之罪最低度刑，有情輕法重之情狀，應適用刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告及其辯護人雖以前揭理由主張適用刑法第59條規定就本案被告犯行酌減其刑，然依卷附原審法院85年度訴字第423號判決(見本院卷第155至161頁)意旨，可知被告與該案共犯共同以爆裂物勒索該案被害人經原審法院判處有期徒刑2年，被告或許並非該案爆裂物之實際製作人，但其對於違反槍砲彈藥刀械管制條例相關禁制規定之罪，遭判處之刑期不輕一節知之甚詳，理應於該案判刑確定並執行完畢後，有所警惕，避免再犯為是。且觀諸洪上宜與鄭銘祥間對話紀錄，顯示洪上宜告知鄭銘祥被告販賣本案槍枝動機，乃「急需用到現金」，可見被告明知持有槍砲彈藥刀械管制條例所禁止之具殺傷力物品已屬法所禁止並嚴厲處罰之行為，仍因缺錢花用，除持有本案槍枝外，更進一步起意透過洪上宜販賣本案槍枝，擴大對於社會治安、公眾生命身體健康具有重大危害之槍枝流通，本案槍枝高達2枝，被告犯罪惡性及對法益侵害程度甚鉅，被告亦非有任何不得已之犯罪動機，毫無情有可原之處，顯難引起一般人同情，而無情堪憫恕之情狀。再者，揆之被告警詢筆錄記載，被告一開始為警訊問是否有販賣槍枝行為及與何人一起販賣等問題，全盤否認有販賣槍枝行為(見偵卷二第8頁)，承辦員警遂將卷附監視器畫面提示給被告觀覽，被告方承認本案犯行，足見被告係因承辦員警蒐證齊全，見無從抵賴方坦承犯行，嗣後並為減輕其刑而提出其與「幻影」間之對話紀錄，指證「幻影」為其所販賣之槍枝來源，但「幻影」真實姓名究竟為何，被告說法不一，有謂「陳聰明」亦有稱係「黃宗明」，但承辦員警並未查獲被告所述之人交付或指示其販賣本案槍枝，而未有其所主張查獲本案槍枝來源之情事，業如前述，且被告雖坦承有本案販賣槍枝之行為，但對於販賣及收取之價金數額若干，自警詢、偵訊、原審及本院審理時多所辯解、前後供述不一，當難因此認定被告犯後態度良好，而據此主張有刑法第59條規定之適用餘地。故被告上訴意旨指原判決未依刑法第59條規定酌減其刑不當，委不可採。
㈤、原判決以被告本案非法販賣非制式手槍犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告明知具殺傷力之非制式手槍屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，對社會治安潛藏危害甚鉅，非經主管機關許可，不得擅自持有、販賣，以維社會大眾安全，竟漠視法令禁制，為圖不法利益，與洪上宜共同販賣本案槍枝，增加違法槍枝在外流通之風險，法制觀念薄弱，均應予嚴正非難；惟被告犯後大致坦承犯行，並積極配合檢警偵辦，提供槍枝來源跡證，可見悔意；兼衡被告自陳之智識程度、生活狀況（涉及被告隱私，不予揭露，見原審卷第544頁），暨其等犯罪動機、目的、手段、本案分工方式、販賣槍枝數量、價額及獲取利益數額等一切情狀，並參酌被告提出之天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院診斷證明書3份、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書、陽明醫院乙種診斷證明書各1份（見原審卷第151至153頁、第383至387頁）、感謝狀8份（見原審卷第555至558頁），及其辯護人於辯論終結後始為其提出配偶之佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院診斷證明書2份等量刑資料，量處有期徒刑7年6月，併科罰金8萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，併說明被告販賣本案槍枝價金合計43萬元，分予洪上宜1萬元，實際分得、保有之犯罪所得為42萬元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當，宣告犯罪所得之沒收及追徵亦無違誤。
㈥、綜上所述，原審經審理後，認被告涉犯本件非法販賣非制式手槍犯行，事證明確，予以論罪科刑，並敘明所認定犯罪事實依憑之卷內證據與科刑理由，及諭知犯罪所得42萬元之沒收與追徵均無不當。原審所為之認定及論述，經核俱與卷內事證相合，亦與論理、經驗法則無違，復經本院補充說明如上，且關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件被告並無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑及依刑法第59條酌減其刑之餘地，業如前述，原審於審酌上述各項科刑事由後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦屬允當。從而被告上訴意旨猶執前詞否認以43萬元價格售出本案槍枝並於交付1萬元報酬予洪上宜後，取得42萬元犯罪所得，又主張原審未依槍砲彈藥刀械管至條例第18條第4項前段規定減輕其刑及適用刑法第59條規定酌減其刑而有量刑過重之情事為由，提起上訴，指摘原判決不當，經核非有理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳明珊提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君中 華 民 國 114 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。附件：
臺灣雲林地方法院刑事判決114年度重訴字第2號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 蔡坤林指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳被 告 洪上宜指定辯護人 陳怡君律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9298號、第9299號、114年度偵字第261號），本院判決如下：
主 文蔡坤林共同犯非法販賣非制式手槍罪，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
洪上宜共同犯非法販賣非制式手槍罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實蔡坤林、洪上宜均明知具殺傷力之非制式手槍，非經主管機關許可，不得持有、販賣，詎洪上宜得知蔡坤林有意販賣如附表所示具殺傷力之非制式手槍2支（下合稱本案槍枝），且其友人鄭銘祥（所涉非法持有非制式手槍犯行，另經本院以113年度訴字第666號【下稱鄭銘祥另案】判決有罪確定）有收藏槍枝之喜好，遂起意從中牽線，與蔡坤林共同基於非法販賣非制式手槍之犯意聯絡，由洪上宜先以通訊軟體LINE（下稱LINE）與鄭銘祥聯繫，談妥由蔡坤林以合計新臺幣（下同）43萬元之價格販賣本案槍枝與鄭銘祥，洪上宜即於民國113年8月20日18時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車）至雲林縣○○鄉○○路00○0號前○○宮外等候，於同日18時46分許，蔡坤林駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱乙車）抵達，洪上宜至乙車內向蔡坤林取得本案槍枝（另含贈送之子彈7顆，均未扣案，無證據證明具殺傷力），旋於同日18時55分許，駕駛甲車至雲林縣○○鄉○○路000○00號「○○○○快炒」旁接載鄭銘祥，先後至麥寮運動公園周邊之停車場、「○○○○快炒」對面停車場，其間在甲車內將本案槍枝（含上開子彈）交付鄭銘祥，鄭銘祥並同時支付15萬元之頭期價金，洪上宜隨即返回○○宮外，將15萬元轉交蔡坤林；嗣蔡坤林遲未收到尾款28萬元，向洪上宜催討，洪上宜轉知鄭銘祥後，相約於113年8月28日16時許，在位於雲林縣臺西鄉和平路之東宮太子殿旁工地，由洪上宜向鄭銘祥收受28萬元，洪上宜即於同日16時許後某時，至位於雲林縣麥寮鄉之巴黎汽車旅館，將28萬元轉交蔡坤林，洪上宜並從鄭銘祥、蔡坤林處各取得8,000元、1萬元作為報酬，而完成交易。
貳、程序事項
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。該條立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一敘明如何審酌之必要（最高法院110年度台上字第5216號判決意旨參照）。本案以下所引用被告蔡坤林、洪上宜以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告二人及其等辯護人表示同意作為本案之證據（本院卷第190頁、第191頁、第347頁至第350頁、第515頁、第516頁），本院審酌該等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，爰依旨揭規定，均認有證據能力。
二、以下所引用不具傳聞性質之證據，因無證據證明係違背法定程序取得，並經本院依法踐行調查程序，且與本案均具關聯性，依法亦均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告蔡坤林就係透過同案被告洪上宜共同販賣本案槍枝與證人鄭銘祥，分兩次取得價金之事實坦承不諱，被告洪上宜則就上開事實均坦承不諱，並有證人鄭銘祥之證述（偵261卷第167頁至第172頁、【指認紀錄】第173頁至第176頁；偵9298卷第249頁至第253頁、第295頁至第297頁）、【受搜索人：證人鄭銘祥】之本院113年聲搜字第630號搜索票1紙、自願受搜索同意書1紙（偵261卷第177頁至第179頁）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（偵261卷第181頁至第185頁）、【受搜索人：被告蔡坤林】之本院113年聲搜字第667號搜索票1紙（偵261卷第49頁）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（偵261卷第51頁至第59頁）、臺中市政府警察局槍枝性能檢測報告表及照片1份（偵261卷第189頁至第207頁）、內政部警政署刑事警察局113年11月12日刑理字第1136114025號鑑定書暨鑑定影像12張、鑑定結文1份（偵261卷第209頁至第213頁）、路口監視器畫面擷圖1份及證人鄭銘祥住處監視器畫面翻拍照片2張（偵261卷第215頁至第231頁）、證人鄭銘祥與被告洪上宜LINE對話紀錄翻拍照片1份（偵9298卷第153頁至第163頁）、被告洪上宜與LINE暱稱「坤林」即被告蔡坤林之對話紀錄翻拍照片4張（偵9298卷第165頁、第167頁）、蒐證照片4張（偵261卷第83頁、第84頁）、被告蔡坤林與LINE暱稱「幻影」之對話紀錄翻拍照片1份（偵261卷第233頁至第238頁、第301頁至第303頁）、鄭銘祥另案刑事判決1份（本院卷第433頁至第441頁）在卷可稽，得以補強被告二人之自白。
二、被告蔡坤林雖於本院審理時辯稱：本案槍枝總共賣了20萬元，同案被告洪上宜第一次給我15萬元，第二次給我4萬元，我兩次都有給同案被告洪上宜1萬元云云，就本案槍枝販賣價格、其實際收受之價金為何等節有所爭執。惟查：
㈠同案被告洪上宜就本案槍枝原經被告蔡坤林開價50萬元，殺
價後以合計43萬元之價格販賣與證人鄭銘祥，交槍時及嗣後各向證人鄭銘祥收取15萬元、28萬元，其均交由被告蔡坤林，且自被告蔡坤林、證人鄭銘祥處各取得1萬元、8,000元之紅包等情，於歷次警詢、偵訊、本院羈押庭訊問、延押訊問、準備程序時均供陳一致（偵261卷第93頁至第109頁；偵9298卷第239頁至第242頁、第247頁、第248頁；聲羈263卷第29頁至第34頁；偵聲205卷第41頁至第46頁；偵9298卷第269頁至第274頁；本院卷第341頁至第353頁），並於本院審理時以證人身分就上情結證明確（本院卷第517頁至第530頁），無何等瑕疵可指，亦與證人鄭銘祥前揭歷次證述情節相符；另觀諸前揭證人鄭銘祥與同案被告洪上宜LINE對話紀錄翻拍照片，可見同案被告洪上宜曾以LINE向證人鄭銘祥稱：「同學早安之前你有叫我幫沵間小沙朋友的事！剛一好這陣子我一位老大哥急需用到現金所以想把兩台車子轉買出去年份90和92.的原廠車出賣彌若要一台的話30萬元！兩台都要的話比較便宜50萬元就好該有的配備都有努力需要追加也可以另外再講這樣了解嗎？同學回個訊息打通電話給我吧」、「那車子很漂亮不是原廠的零件，你看到一定會捨不得讓給別人」等語（偵9298卷第155頁），與其二人所述一開始開價為50萬元之情節相合，得以互為佐證。
㈡證人鄭銘祥於向同案被告洪上宜購買本案槍枝之前，已另自1
08年間某日起，受他人委託代為保管藏放具殺傷力之非制式手槍1支之事實，為證人鄭銘祥所自陳，亦據鄭銘祥另案判決認定在卷，證人鄭銘祥也證稱其素有欣賞手槍、收藏槍之興趣等語（偵261卷第169頁；偵9298卷第252頁），顯非對槍枝全無接觸、毫無概念之人，雖於遭查獲後之警詢時曾提及本案槍枝品質很爛乙事（偵261卷第170頁），然其取得本案槍枝數日後，即依原先與同案被告洪上宜談定之價格給付尾款28萬元，未見有何抱怨槍枝品質與價格不符，或再行殺價之舉動，是依證人鄭銘祥取得本案槍枝後之反應，難認43萬元此一成交價格遠高於本案槍枝實際行情，則殊難想像被告蔡坤林會同意以僅20萬元之價格出售本案槍枝；再者，被告蔡坤林就本案槍枝頭期款為15萬元乙節並無爭執，而證人鄭銘祥係分兩期給付價金，倘尾款僅為5萬元，似難認其隔數日始能湊齊，而有分期付款之必要；況觀諸前揭同案被告洪上宜與被告蔡坤林之LINE對話紀錄翻拍照片、被告蔡坤林與LINE暱稱「幻影」之對話紀錄翻拍照片，可知被告蔡坤林於交付本案槍枝後，曾於4時37分許至7時許陸續以LINE傳送訊息予同案被告洪上宜，稱「看你那邊是錢出問題，還是車子出問題 當初我可是先交車後才收錢金」、「如果車子你們認為不美麗，也可說」、「但重要階段你們不回音，著實有欠公理，我整晚沒睡，我現在要去醫院，我希望回來後有你消息，我不想去打聽如何使何去妳家」等語（偵9298卷第167頁），且於113年8月25日0時37分許、0時46分許傳送同案被告洪上宜之LINE個人檔案予LINE暱稱「幻影」之人，詢問對方是否認識（偵261卷第238頁），應可推斷係因尾款未付之事，向同案被告洪上宜催討，並進而詢問他人，倘若尾款僅有被告蔡坤林主張之5萬元，占整體價金比例不高，金額尚非甚鉅，被告蔡坤林是否有如此急迫於半夜積極催討甚至向他人詢問之必要，容有可疑；另被告蔡坤林給付同案被告洪上宜之報酬，同案被告洪上宜稱為1萬元（被告蔡坤林有不同主張，前後供述不一，為本院所不採，詳下述），衡以被告蔡坤林向上游購得本案槍枝，亦需付出相當成本，如本案槍枝販賣之價格僅為20萬元，是否有可能因同案被告洪上宜從中牽線，即提供高達1萬元之報酬，亦非無疑。是應以同案被告洪上宜所述，係以合計43萬元之價格販售本案槍枝，且價金均已交付被告蔡坤林，與客觀事證及常情較為相符，而屬可信。
㈢被告蔡坤林雖以前詞置辯，惟參以其歷次供述，遭查獲之初
，於警詢時供稱：我請同案被告洪上宜幫我賣本案槍枝，共賣20萬元，只有拿到15萬元、4萬元，同案被告洪上宜將1萬元抽走，應該算是販賣槍枝的報酬，我將15萬元拿給綽號「聰明仔」之陳聰明，後來的4萬元我自己收著，沒有拿給陳聰明等語（偵261卷第11頁至第18頁、第19頁至第21頁），嗣後於偵訊時一度改稱：我拿到15萬元後隔日交給陳聰明，後來又把4萬元中的1萬元給陳聰明，共給陳聰明16萬元，包紅包給同案被告洪上宜1萬元等語（偵9298卷第243頁至第246頁），遭羈押後又於偵訊時一度改稱：同案被告洪上宜兩次各拿15萬元、1萬元給我，第一次我就包1萬元紅包給同案被告洪上宜，他又跟我借1萬元，第二次沒有給紅包，他跟我借幾千元等語（偵9298卷第270頁至第274頁），於本院審理時則以前詞置辯，堪認被告蔡坤林就同案被告洪上宜交付尾款之金額、其提供同案被告洪上宜報酬之次數及金額、交付上游款項之次數及金額等細節，前後供述不一，且並無其他客觀事證得以佐證其明顯互為矛盾之辯解，自無從採納。㈣被告蔡坤林之辯護人於辯論終結後另具狀為被告蔡坤林辯稱
：被告蔡坤林稱總價金20萬元，交付槍枝時收取15萬元，尾款5萬元，此種收取高額頭款、保留小額尾款的模式，完全符合非法交易賣方規避風險之常情，否則如尾款遠超頭款，即交付槍枝，恐遭對方事後賴帳，承擔黑吃黑之巨大風險，同案被告洪上宜所稱交易模式顯不合理；同案被告洪上宜有積極兜售槍枝、從中另謀利益之情，其所述容有可疑，亦與證人劉興國於審理中證述情節不符，難以採信；再者，依新聞報導，改造手槍行情約5至10萬元，與被告蔡坤林所辯相符等語，並提出自由時報網頁列印報導為佐。惟本案依前揭客觀事證，可認定被告蔡坤林於未收受任何款項前，即先將本案槍枝交付同案被告洪上宜，之後才取得頭期款15萬元，顯然或因與同案被告洪上宜間具特別信賴基礎，或因亟需將本案槍枝脫手、缺錢花用等原因，願意在收取任何款項前先行交付本案槍枝，此觀諸被告蔡坤林曾對同案被告洪上宜提及：當時我可是先交車後才收錢金等語（偵9298卷第167頁）亦足以佐證，則是否有因擔心遭事後賴帳、黑吃黑，而要求高額頭款、小額尾款此一交易模式之必要，實屬有疑；又本院已詳述被告蔡坤林所述前後不一、難以採信，同案被告洪上宜所述應與客觀事證較為相符之理由如上，而同案被告洪上宜證稱證人劉興國於兩次交款與被告蔡坤林時均在場乙節，固與證人劉興國於本院審理時證稱：我不知道被告洪上宜有賣兩支槍給證人鄭銘祥的事情，也沒有看到拿錢的過程，我曾看到我老闆即被告洪上宜有一天跟一個人借1萬元，那個人的名字我不知道，我坐在車子後座，那個人在車窗外，當天下很大雨，剛好是慶生還是幹什麼，公司有包紅包，紅包裡面抽出錢，好像1萬元就拿給我老闆，其他部分我都沒看到，只有看到一個黑色的袋子而已，事隔太久，我也不是雲林人等語（本院卷第531頁至第534頁）不相符，惟依上開路口監視器畫面擷圖所示，證人劉興國於交付本案槍枝當日，與同案被告洪上宜一同搭載甲車至○○宮外，等待過程中，還有下車走動之舉動（偵261卷第217頁），嗣後於同案被告洪上宜與證人鄭銘祥見面、交槍、收款、返回○○宮外將款項交與被告蔡坤林之過程，均全程在場，以一般小客車內空間狹小、通常無特別隔絕設備以觀，其證述不知本案槍枝交易事宜乙節，應與客觀事實不符，則無論證人劉興國係出於迴護同案被告洪上宜之動機，或擔心自身捲入槍枝案件，抑或純因記憶不清，其證言實無法作為認定本案犯罪事實之依據，自無從以其證述內容，認定同案被告洪上宜所述不可採信；又槍枝之價格，因涉及非法交易，本難謂與可於市面上流通之合法交易商品相同，有特定市價範圍，是縱曾有報導提及改造手槍之行情為5至10萬元，仍非必定為放諸四海皆準之標準，無從據以認定本案槍枝實際販賣之價格。是被告蔡坤林之辯護人於辯論終結後所提出之推論及證據，並不足動搖本院之認定，併此敘明。
㈤綜上，本院認定被告蔡坤林與同案被告洪上宜共同販賣本案
槍枝與證人鄭銘祥之價格確為合計43萬元，並經同案被告洪上宜交付款項與被告蔡坤林，從中分得1萬元作為報酬，被告蔡坤林所辯並無可採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行堪以認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告二人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法販賣非制式手槍罪。其等販賣前持有非制式手槍之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告二人販賣複數非制式手槍，均僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題，一併說明。
二、被告二人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、刑之減輕事由之有無：㈠被告蔡坤林及辯護人曾主張其於偵查中有供出本案槍枝來源
，而被告洪上宜及辯護人曾主張本案應係因被告洪上宜供述而查獲同案被告蔡坤林，其二人亦均於偵審中自白，可能有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用等語。
被告二人於偵審中固均坦承非法販賣本案槍枝犯行，於偵查及審判中均自白，惟查：
⒈被告蔡坤林雖於偵查中指認本案槍枝來源，惟目前因所指該
人不在其住處，故警方偵辦進度停滯無法進行等情，有本院公務電話紀錄單1紙附卷可查（本院卷第443頁），是尚未因被告蔡坤林供述查獲本案槍枝來源。
⒉本案查獲同案被告蔡坤林之過程，係警方調閱監視器發現而
鎖定其身分，於報請臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮偵辦時，業已鎖定其與被告洪上宜二人等事實，有臺中市政府警察局第四分局114年7月30日中市警四分偵字第1140030378號函1份（本院卷第445頁）、臺灣雲林地方檢察署114年7月28日雲檢智清113偵9298字第11490242480號函1份（本院卷第431頁）在卷可參，而被告二人均係於113年9月19日到案並製作警詢筆錄，在此之前已經本院於113年9月16日對被告蔡坤林因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件核發前揭113年聲搜字第667號搜索票，亦足徵在被告洪上宜於113年9月19日警詢時供出同案被告蔡坤林前，檢警已依監視器調閱結果等證據資料，對同案被告蔡坤林涉有本案犯行產生合理懷疑，並據此聲請本院對其核發搜索票，顯非因被告洪上宜之供述而查獲其槍枝來源即同案被告蔡坤林。
⒊綜上，本案被告二人均不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條
第4項前段所定供出槍枝來源之要件，無從據以減輕或免除其刑。惟其二人犯後積極配合偵辦槍枝來源，本院以之作為刑法第57條所定被告二人犯後態度等量刑依據（詳下述）。
㈡刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為
法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。本案被告二人所涉槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法販賣非制式手槍罪，法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告二人及辯護人均請求依刑法第59條規定酌減其刑。本院審酌被告洪上宜並無與槍砲相關之前科，有其法院前案紀錄表在卷可稽，因知悉同案被告蔡坤林有賣槍需求、證人鄭銘祥有收藏槍枝喜好，從中牽線而與同案被告蔡坤林共同為本案犯行，原非本案槍枝所有人，所獲取之利益係從中收取紅包，尚非甚高，販賣對象僅證人鄭銘祥一人，與擁槍自重且任意對不特定人販賣大量槍枝以牟鉅額利益者尚屬有別，證人鄭銘祥取得本案槍枝後亦僅供作個人收藏，未持之為犯罪工具，以致發生何等重大危害社會治安之案件，在別無其他減刑規定之適用下，縱處以最低刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑；至被告蔡坤林前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例相關之前案紀錄，經法院判處罪刑確定並執行完畢，有其法院前案紀錄表附卷可查，仍再圖謀不法利益，為本案犯行，助長槍枝氾濫，對於特定或不特定之人之身體、生命及社會治安均構成潛在危害，並從中收受非低之價金，依其整體犯罪情節，尚無顯有堪資憫恕之處，無從適用刑法第59條規定減輕其刑，被告蔡坤林及辯護人之請求並不可採。
四、爰審酌被告二人均明知具殺傷力之非制式手槍屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，對社會治安潛藏危害甚鉅，非經主管機關許可，不得擅自持有、販賣，以維社會大眾安全，竟漠視法令禁制，為圖不法利益，共同販賣本案槍枝，增加違法槍枝在外流通之風險，法制觀念薄弱，均應予嚴正非難；惟被告二人犯後均大致坦承犯行，並積極配合檢警偵辦，提供槍枝來源跡證，可見悔意；兼衡被告二人自陳之智識程度、生活狀況（涉及被告二人隱私，不予揭露，本院卷第544頁參照），暨其等犯罪動機、目的、手段、本案分工方式、販賣槍枝數量、價額及獲取利益數額等一切情狀，並參酌被告蔡坤林提出之天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院診斷證明書3份、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書、陽明醫院乙種診斷證明書各1份（本院卷第151頁至第153頁、第383頁至第387頁）、感謝狀8份（本院卷第555頁至第558頁），及其辯護人於辯論終結後始為其提出配偶之佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院診斷證明書2份等量刑資料，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收部分：㈠犯罪所得之說明：
⒈有關犯罪所得之沒收，依刑法第38條之1之立法理由，係採總
額原則，不扣除成本（最高法院110年度台上字第2251號判決意旨參照）。共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得者為之。其中所謂各人「所分得」者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，故法院應視具體個案之實際情形而為認定，具體以言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收（最高法院110年度台上字第2447號判決意旨參照）。
⒉被告蔡坤林販賣本案槍枝取得之價金合計為43萬元，經分與
共犯即同案被告洪上宜1萬元，業經本院認定如前，則其實際分得、保有之犯罪所得為42萬元（計算式：43萬元－1萬元＝42萬元），並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至公訴意旨固主張被告蔡坤林應沒收之犯罪所得，應為其所取得之價金43萬元，扣除向上手買賣槍枝之價金16萬元，而為27萬元，惟並未考量其分配共犯即同案被告洪上宜之1萬元，而所交付上游之價金，應為被告蔡坤林取得本案槍枝之成本，依前揭說明，不應予扣除，公訴意旨應有誤會。
⒊被告洪上宜自賣方即其同案被告蔡坤林處、買方即證人鄭銘
祥處各取得1萬元、8,000元，其本案犯罪所得合計為1萬8,000元（計算式：1萬元＋8,000元＝1萬8,000元），並未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告二人用以聯繫販賣本案槍枝所使用之行動電話，固均屬
其等所有供本案犯罪所用之物，惟本院考量依現今社會一般生活經驗，行動電話屬日常生活用品，取得容易，替代性高，並未具有何等犯罪上之特殊地位，且均未於本案扣案，欠缺另為之開啟沒收程序之刑法上重要性，況被告蔡坤林之行動電話、毒品等物，均扣於其所涉毒品另案，可能為另案證物，若予宣告沒收或追徵，徒增後續執行程序之繁瑣、耗費司法資源，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈢至本案槍枝已均於鄭銘祥另案判決宣告沒收確定，無再於本案重複諭知沒收之必要，一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅引程序法條），判決如主文。
本案經檢察官吳明珊提起公訴，檢察官林豐正、林柏宇到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃麗文
法 官 劉達鴻
法 官 趙俊維以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 金雅芳中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 持有人 鑑定結果 卷證出處 備註 1 非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個） 1支 鄭銘祥 認係非制式手槍，由仿BERETTA廠手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經操作檢測，槍枝複動功能故障，惟仍可以單動方式擊發適用子彈，認具殺傷力 內政部警政署刑事警察局113年11月12日刑理字第1136114025號鑑定書暨鑑定影像12張、鑑定結文1份（偵261卷第209頁至第213頁） 經鄭銘祥另案判決宣告沒收確定，不重複諭知沒收 2 非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個） 1支 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經操作檢測，槍枝複動功能故障，惟仍可以單動方式擊發適用子彈，認具殺傷力