臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2362號上 訴 人即 被 告 Ａ０１選任辯護人 陳廷瑋律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第597號中華民國114年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第22014號、第29571號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０１犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號1、2所示物品均沒收。
事 實
一、Ａ０１與代號AV000-Z000000000(起訴書誤載為AV000-Z000000000A)之女子(民國00年0月生，真實姓名及年籍資料詳卷內代號與真實姓名對照表，下稱A女)於109年11月30日交往為男女朋友，自110年間起同居在Ａ０１位於臺南市安平區住處(地址詳卷)，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。Ａ０１明知A女於附表一所示時間係未滿18歲之少年，竟基於拍攝少年性影像之單一犯意，接續於附表一所示時間，在其等同居處所內，於2人合意性交過程中，趁A女不知情之際，以附表二編號1所示行動電話，錄影拍攝A女與其為性交行為之影像。嗣2人於111年5月底分手後，A女於112年2月間聽聞有關Ａ０１持有其性影像之消息，於112年3月間與Ａ０１相約會面，在Ａ０１當時使用如附表二編號2所示行動電話內，發現經系統自動備份至該行動電話內之A女性影像後，報警處理；復經警方於112年7月20日9時43分許，持法院核發之搜索票，前往Ａ０１住處搜索，扣得如附表二所示物品，因而查悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被害人之保護措施：按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段已有明文。又按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。查本件A女係公訴意旨所指兒童及少年性剝削防制條例（下簡稱兒少性剝削防制條例）犯罪之被害人，且其於案發時為未滿18歲之少年，有兒少性剝削案件被害人真實姓名與代號對照表1紙在卷可佐，依上開規定，為保護A女之身分，本判決爰就其姓名、住所、年籍等(真實姓名年籍均詳卷)等相關可資識別身分之資訊均予隱匿，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
二、證據能力：㈠被告及辯護人主張：告訴人A女於警詢之陳述，係審判外之陳述，均無證據能力乙節，本院之判斷如下：
⒈告訴人A女於警詢之陳述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查告訴人A女於偵查中及原審審理時以證人身分到庭證述之內容，核與其於警詢時所為之陳述大致相符，就使用證據之必要性而言，因有告訴人A女於偵查中及原審審理之證述可供證據使用，告訴人A女於警詢之陳述並非證明犯罪事實之存否所必要，且被告及辯護人均表明不同意其警詢之陳述具有證據能力(本院卷第74頁)，不符傳聞法則例外之規定，故無證據能力。
⒉被告於原審時爭執告訴人A女於偵查中以證人身分具結所為之
證述無證據能力，然按偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據(最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照)。查檢察官於偵查中訊問證人即告訴人A女時，並無非法取供之情形，且告訴人A女於偵查中係以證人身分具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖告訴人未經被告於偵查程序為詰問，但已於原審補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，嗣被告及辯護人於本院已不爭執此部分偵訊筆錄之證據能力（本院卷第74頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，則告訴人A女於偵查中以證人身分經具結之陳述，自得為判斷之依據，而具有證據能力。
㈡除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項
證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序表示同意有證據能力(本院卷第73至76頁)，或於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為認定被告所涉犯罪事實之證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。㈢本判決所引用之非供述證據部分，查無違反法定程序取得之
情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由:
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承確有對告訴人A女拍攝少年為性交行為之性影像犯行不諱，並為認罪之表示（本院卷第73、108頁），被告與告訴人A女於109年11月30日交往為男女朋友，自110年間起同居在被告位於臺南市安平區住處，被告知悉告訴人A女之年紀，2人於附表一所示時間，有在上開處所合意發生性交行為，當時告訴人A女為未滿18歲之少年，而被告於各次性交過程中，先後以附表二編號1所示行動電話，錄影其等性交之影像等情，業據證人即告訴人A女於偵查中及原審審理時證述在卷(偵一卷第123至1
26、147至148頁；原審卷第153至160頁)，並有告訴人A女之代號與真實姓名對照表(置放在他字卷彌封袋內)、告訴人A女之個人基本資料(置放在原審卷彌封袋內)、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片(偵一卷第73至75、77、97至101頁)、高雄市政府警察局鼓山分局113年10月11日高市警鼓分偵字第11373243500號函(原審卷第29頁)，暨如附表一編號1至4證據出處欄所示翻拍照片及截圖在卷可證，是被告於本院審理時任意性之自白，應與事實相符。
二、被告雖於原審及本院審理時均否認其有偷拍犯行，辯稱：我與告訴人A女於附表一所示時間為性交行為時，告訴人A女應該知道我有以行動電話錄影，因為有1次性交過程中，告訴人A女戴著我的Apple Watch(蘋果手錶)，該手錶會即時顯示我以IPhone 11錄影之影像，而且我沒有將該行動電話之錄影或拍照提示音關閉等語，並稱其拍攝多次，A女應該也都知道，那個時候也不可能其拿手機他不知道。而以其拍攝之際係在A女所知悉之狀態下而為、並非偷拍為利己之辯解；辯護人則為被告辯稱：被告與告訴人自109年間起交往，同居數個月以上，雙方關係具有高度親密性，並非處於不平等之權力關係，且被告錄製本案性影像時，並未刻意藏匿行動電話、使告訴人不知道被拍攝致無法表示反對之情形等語。經查：告訴人A女於偵查及原審審理時一再證述被告未曾詢問其可否拍攝性影像，其在2人性交過程中，雖曾看見被告有使用行動電話，但只是認為被告分心看手機而已，不知被告正在錄影，其在2人交往期間內未曾看過被告行動電話內有其性影像，而係在2人分手後，經由友人告知，始在被告之行動電話內發現被拍攝之性影像等語(偵一卷第124至125、147至148頁；原審卷第155、157至158頁)；另A女於原審審理時到庭明確證稱其當時僅認為被告與其性行為時不專心而讓其認為在滑手機之原因，係因「就是完全沒有聲音，他看的也不是我，他看的是手機螢幕，所以我覺得他只是在看手機而已，而且我也沒有想到他會拍我。」等語（原審卷第159頁），參以一般人基於對同居伴侶之信賴，通常不致懷疑會遭同居伴侶竊錄性影像，何況告訴人A女於案發時未滿18歲，涉世未深，堪認其所稱認為被告在性交過程中分心看手機，尚無悖於情理之處；又被告於偵查中自承其於附表一所示時間與告訴人性交時，並未詢問告訴人A女是否同意被拍攝，亦未告知告訴人有錄影之事，告訴人A女當時並未看過本案之性影像等語(偵二卷第110頁)，衡諸常情，倘若告訴人A女知悉被告在2人性交時有以行動電話錄影，豈有未加詢問或查看拍攝內容，反而對被告之舉動毫無反應之理？另就被告而言，若非其抱持偷拍之心態，依雙方當時為同居伴侶之親密關係，大可事先徵求告訴人A女同意，或事後向告訴人A女出示錄影內容，當不至在雙方分手若干時日後，始為告訴人A女發現其行動電話內有告訴人之性影像；再觀諸如附表一編號1至4證據出處欄所示翻拍照片及截圖，亦未顯示告訴人A女在被拍攝時有觀看鏡頭之情形；加以被告所辯告訴人A女曾在其中1次性交錄影過程中戴著Apple Watch乙節，為告訴人A女所否認(原審卷第156頁)，對照被告及辯護人所舉附表一編號4所示翻拍照片及截圖，實無法明確看出告訴人A女手上係戴著Apple Watch；甚而依附表一編號1所示影像截圖(置放在原審卷彌封袋內)，顯示係被告於該次性交時自己戴著黑色手錶，錶面呈現時間畫面而非錄影畫面，與其所辯Apple Watch會即時顯示IPhone 11行動電話所錄影像之情形，亦有不符。從而，告訴人A女前開證述情節，應屬可信；被告空言辯稱告訴人A女應該知道其以行動電話錄影等語，並非可採。再以，上開影像截圖顯示A女神情自然（有拍攝到臉部之部分），並無刻意對手機擺拍、調整身形之特殊動作，且光線不甚明亮或黯淡（部分影像擺動、模糊），並無調整明亮光線以利拍攝之清晰度，顯係在對方不知情之情形下為偷拍。就本案而言，告訴人A女與被告為同居伴侶，具有親密關係，本於對被告之信賴，並未料想被告在2人性交時會加以錄影，被告竟未告知告訴人A女，逕以行動電話進行錄影，使告訴人A女處於不知被拍攝之狀態而遭拍攝性影像，則被告係在告訴人A女不知情情形下為錄影拍攝少年之性交行為影像可堪認定；被告辯護人於原審所辯其認為沒有剝奪被害人是否同意拍攝性影像的選擇自由，也沒有妨害被害人意思決定的作用云云（原審卷第169頁），亦屬矯飾之辯，無可採擷，且依被告及辯護人於本院審理時之辯詞，亦已坦承並無獲取告訴人A女之明示同意下而拍攝之情無訛。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
參、本案被告成立之罪名：關於行為人以偷拍方式（未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，以下同），對不知情之兒童或少年拍攝其性影像，是否該當兒少性剝削防制條例第36條第3項之構成要件？換言之，有關於該條第3項「違反本人意願之方法」之構成要件應如何解釋適用之問題仍應審究：
一、本院認被告本案犯行應構成違反兒少性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少女為性交之性影像罪之理由：
㈠審判實務上雖有認為：對於兒童及少年處於不知被拍攝狀態
，以隱匿而不告知的方式偷拍或竊錄兒童及少年性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定的作用，無異壓抑兒童及少年的意願而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像的結果，自屬該條第3項的「違反本人意願之方法」之論理，然法官從事法律解釋時，除非基於正義迫切的理由、情勢變更或有法時代精神，而認為當初的立法價值決定已經落伍不適，否則立法者的意思，即使是僅具暗示性的意義，亦應盡量保留為探詢法規範涵義的基準；迄今仍為法學方法論上重要基礎的文義、體系、歷史及目的解釋等四種解釋方法，一般通說對於其位階關係的理解是採取折衷立場，即不認為各種解釋方法間具有一種固定不變的位階關係，亦不認為解釋者可以任意選擇一種解釋方法，以支持其論點。故以，本院認就文義而言，兒少性剝削防制條例第36條第3項之「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」，應具有「壓抑或妨礙意思形成或決定自由」之作用：刑罰法律關於「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫等方法為必要，但仍必須客觀上具有壓抑或妨礙被害人意思自由之作用，始足當之（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。縱認其規定包含低度強制在內，亦須足以壓抑或妨礙被害人意思形成或決定之自由（最高法院110年度台上字第4578號、110年度台上字第5715號、111年度台上字第3868號等判決意旨參照）。因此，第36條第3項之方法，應指以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他足以「壓抑或妨礙被害人意思自由之方法」而言；單純「以偷拍之方式，對不知情之兒少拍攝性影像」，既未使用強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術之方法，亦無壓抑或妨礙兒少意思形成或決定自由之作用，自非第36條第3項之範疇。
㈡從兒少性剝削防制條例第36條本身與相關規定之體系觀察：
⒈就兒少性剝削防制條例第36條本身之體系而言：
⑴兒少性剝削防制條例第2條第1項所定之兒少性剝削態樣（含
第3款所定「拍攝兒少性影像」），並不區別兒少有無意願或決定權，均一律加以保護，此由本法第1條之規定及第2條立法說明揭示「保護兒少身心健全發展，避免兒少遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，以免觀看兒少色情圖畫、照片之人，採取實際行動侵害兒少，提高犯罪危險性」之意旨，即可印證。且為落實保護兒少身心健全發展之法益，第36條第1項係針對「拍攝兒少性影像之不法行為」所設之一般處罰規定，不以兒少知情同意與否，為其處罰之前提或要件。易言之，第36條第1項之適用並未排除對不知情之兒少偷拍性影像之情形。故以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，既已危害兒少身心健全發展，本屬第36條第1項之規範對象。倘若行為人進一步壓抑或妨礙兒少意思形成或決定自由而以「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第3項之加重規定處罰。可見第36條第1項、第3項立法時，已針對前述不同之行為方法、不法內涵，區別其要件與保護法益，為層級化之處罰，使罪責相當。因此，具體個案之行為手段必須具有壓抑或妨礙被害人意思自由之作用，始可適用第36條第3項之規定處罰。單純對不知情之兒少偷拍性影像，客觀上既未具壓抑或妨礙兒少意思自由之作用；則解釋適用時，自不得逾越前述法定要件之文義與規範體系，一方面任意限縮解釋第36條第1項之適用僅限於「兒少知情同意」之情形；另方面又擴張解釋第36條第3項規定之可罰行為範圍，逕謂「對不知情之兒少偷拍性影像」已「實質剝奪兒少同意與否之選擇自由」，將之解釋或擬制為「已壓抑或妨礙兒少意思自由」，而依第36條第3項之加重處罰規定論處，致增加法律規定所無之處罰內容，違反罪刑法定原則。
⑵兒少性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、
協助或以他法，「促使或助益」兒少性影像拍攝之相關加重規定，乃立法裁量增列結合「招募、引誘、容留、媒介、協助」等「不法行為」之不同犯罪樣態（類此立法體例可參見人口販運防制法第2條相關規定）；至同條第4項則係針對意圖營利者，另設之加重處罰規定。此二項加重處罰之要件，均無涉所用「行為方法」壓抑或妨礙兒少意思自由程度之判斷，故不在本法律問題之討論範圍。尤其第36條第2項之所以加重處罰，乃由於行為人「促使或助益」兒少性影像拍攝相關犯行之不法程度及所生危害較高；並非以「被害人是否知情同意」為其加重處罰之原因。況其中「容留、協助或以他法」而「促使或助益」相關犯行，其規範態樣包含兒少被害人知情或不知情之情形。從而，部分支持肯定說者，有謂第36條第2項係以「兒少知情同意」作為規範對象，進而主張對不知情之兒少偷拍性影像，應依同條第3項論處，似有誤會。
⒉從刑法拍攝他人性影像罪與兒少性剝削防制條例第36條之體系而言：
⑴刑法第319條之1第1項係未經同意拍攝他人性影像之一般處罰
規定；同法第319條之2第1項之罪則以「強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法」為加重處罰要件。若行為人以偷拍方式，對不知情之成年人拍攝性影像，因係未經同意拍攝，又未施用強暴、脅迫、恐嚇等方法，且不具壓抑或妨礙被害人意思自由之作用，應認係犯同法第319條之1第1項未經同意無故拍攝性影像罪，並無論處刑法第319條之2第1項罪刑之餘地。而兒少性剝削防制條例第36條第1項、第3項之罪，與刑法第319條之1、第319條之2等規定相較，除被害人身分為兒少及成年人外，既同以非法拍攝性影像之犯行作為處罰對象；基於本質相同之事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，對於第36條第3項「以強暴、脅迫等或其他違反本人意願方法」之加重要件，自應採取相同之解釋。亦即，必行為人以第36條第3項之方法壓抑或妨礙兒少意思自由而拍攝其性影像，方論以該加重處罰規定之罪。至於以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像者，因被害人不知情，本無從形成同意或拒絕之意思，只能適用第36條第1項之一般處罰規定。縱認「未經同意而偷拍」可能侵害兒少潛在之決定權，然兒少之意思能力於偷拍行為中，既不知情而無作用，與壓抑或妨礙其意思形成或決定自由之情形即有不同，不能論以第36條第3項之罪，更無論究兒少意思能力有無欠缺或不足之必要，亦與臺灣高等法院99年度第7次刑事庭會議關於對兒少犯刑法妨害性自主罪案件，應審酌兒少拒絕或反對之意思能力，妥適判斷行為人之手段已否壓抑或妨礙兒少意思自由而為事實認定之決議內容無涉。
⑵刑法第319條之1第1項關於拍攝「成年人」性影像之處罰規定
，目的在保護「個人性隱私」，故以「未經他人同意」作為處罰之前提。兒少性剝削防制條例第36條第1項則基於保護兒少身心健全發展、避免兒少成為色情題材與杜絕兒少受犯罪侵害之風險等目的，對於拍攝兒少性影像之不法行為，不問兒少是否知情同意，均予處罰，某程度已考量兒少意思能力欠缺或不足，擴大處罰範圍；且經歷次修法，亦大幅提高第36條第1項拍攝兒少性影像罪之法定刑。若與適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之分則加重規定，論以成年人故意對兒少犯未經他人同意，無故攝錄其性影像罪（依法加重其刑至二分之一）相較；第36條第1項仍屬較重之特別規定。題旨所示「以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像」，既符合第36條第1項之要件，則適用結果，仍可視個案情節酌量適當之刑；倘法院認為偷拍不知情之兒少性影像係屬量刑之不利事由，自可從重量刑，而無悖於罰則之衡平，亦無評價不足之疑慮；實無再以保護兒少為由，針對第36條第3項之加重要件，例外擴張解釋其適用範圍之正當性。以免將「未經同意」而偷拍兒少性影像之行為手段，擴大解釋或擬制為符合「壓抑或妨礙被害人意思自由」之加重要件，對於相類刑罰規定之同一用語（例如刑法妨害性隱私及不實性影像罪章第319條之1第1項之未經同意無故拍攝性影像罪與第319條之2第1項之加重拍攝性影像罪、妨害性自主罪章之乘機性交罪與強制性交罪等），未以受規範者得以理解及可預見之標準解釋適用，有違刑法解釋明確性之要求。㈢由歷史解釋之觀點：
現行兒少性剝削防制條例第36條前身，即84年8月11日制定公布之兒童及少年性交易防制條例第27條規定，係照謝啟大前立法委員（下稱謝委員）擬具之部分條文修正草案併案審查通過（略做文字修正，見立法院公報84卷17期2774號下冊第165至199頁、84卷46期2803號二冊第86至178頁）。依謝委員於84年3月15日第六次聯席會議之提案說明，本法處罰對象包含「拍攝、製作A片、圖畫」者；其處罰刑度區分為：1.一般、2.意圖營利者、3.引誘、媒介者、4.強制、5.常業犯等五種。謝委員於審查過程中，並按「一般」與「強制」之不同手段，說明該提案條文之不同刑度（見84年3月15日立法院第二屆第五會期內政及邊政、司法委員會併案審查「雛妓防治法草案」第六次聯席會議記錄）。可見立法者原意，對於拍攝兒少性影像之犯罪，係依行為人是否使用強制（指壓抑或妨礙他人意思自由）手段，區分其危害程度，明定輕重不同之法定刑。亦即，只要拍攝兒少性影像即予處罰，但若以強制手段壓抑或妨礙兒少意思自由而拍攝其性影像者，則適用較重之處罰規定。是就立法歷程而言，立法者顯然有意以強制手段之有無，作為第36條第3項加重處罰規定適用與否之區分基準；且始終無意將不具「強制」要素之「以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像」之情形，納入該條第3項加重處罰規定之範圍。
㈣則本院認法律解釋必須恪遵罪刑法定原則，符合明確性與可
預見性之要求，刑罰法規涉及人民生命、人身自由及財產權之限制或剝奪，國家刑罰權之行使，應嚴格遵守憲法罪刑法定原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，且法律所定之犯罪構成要件，須使一般受規範者得以理解，並具預見之可能性（司法院釋字第602號解釋理由參照）。
是法院解釋適用刑事法律時，就犯罪構成要件不得擴張或增加法律規定所無之內容，而擴增可罰行為範圍。否則即有悖於憲法罪刑法定原則。且刑罰規定應以受規範者得以理解及可預見之標準解釋之，始符合刑法解釋之明確性要求，俾能避免恣意入人民於罪，而與憲法保障人民基本權之意旨相符（司法院釋字第792號解釋理由參照）。被告以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，若同時該當兒少性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒少性影像罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對少年犯未經他人同意，無故攝錄其性影像罪（依法加重其刑至二分之一）之要件；即屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、或特別法優於普通法之原則，擇較重之兒少性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒少性影像罪論處。自不待言。㈤稽上，本件不論依文義解釋、體系解釋及立法者原意，兒少
性剝削防制條例第36條第3項之「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」，必須具有壓抑或妨礙被害人意思自由之作用，始足當之。從而，被告未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，單純以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像者，客觀上既無壓抑或妨礙兒少意思形成或決定自由之作用，自非第36條第3項規定之範疇；若未有第36條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，即應依第36條第1項之規定處罰。此部分法律適用爭議，業經最高法院115年2月4日以114年度台上大字第1405號裁定為行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒少性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處為統合之認定。
肆、論罪科刑：
一、新舊法比較㈠按刑法第2條第1項規定行為後法律有變更，係指犯罪構成要
件有擴張、減縮，或法定刑度有異動等情形，故行為後法律有無變更，原則上視其成罪要件或科刑條件之實質內容，有無不同而斷。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正或原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，自應適用裁判時法。
㈡被告行為後，刑法第10條業於112年2月8日修正公布，並於同
月10日生效施行，該次增訂第8項性影像之規定：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」，以明確規範性影像之定義；之後兒童及少年性剝削防制條例亦於112年2月15日修正公布，並於000年0月00日生效施行，該次修正將同條例第2條第1項第3款所稱兒童或少年性剝削之樣態，由原定之「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，修正為「拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，於立法理由說明係衡量修正前規定所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為112年2月8日修正公布之刑法第10條第8項性影像定義所涵蓋，為與刑法性影像定義一致及避免掛一漏萬，並考量刑法第10條第8項所定性影像未包含兒童或少年為性交或猥褻之圖畫而仍有規範必要，暨避免兒童或少年遭受為性交或猥褻行為語音類型之性剝削，故於兒童及少年性剝削防制條例同為修正。
㈢另被告行為後，兒少性剝削防制條例第36條第1項規定業經2
次修正，並經總統於112年2月15日、113年8月7日公布，修正前該條項原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金」，112年2月15日修正後規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，113年8月7日修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金」。經比較新舊法之規定，112年2月15日之修正係參考前述112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，故於兒少性剝削防制條例亦同為修正，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形，不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即112年2月15日修正之兒少性剝削防制條例第36條第1項規定；而113年8月7日之修正，係將最低罰金刑提高，是修正後之規定並未較有利於被告，本案就被告涉犯兒少性剝削防制條例第36條第1項犯行，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用113年8月7日修正前即112年2月15日修正之兒少性剝削防制條例第36條第1項規定。至同條例113年8月7日修正考量行為人「無故重製」兒童或少年之性影像者，所造成之侵害程度不亞於拍攝、製造兒童或少年性影像之行為，爰參酌刑法第319條之3第1項規定，於同條例第36條第1、3項增訂「無故重製」之行為，而將其納入犯罪行為予以處罰，並配合同條例第36、39、44條規定，於同條例第2條第1項第3款增列重製、持有或支付對價觀覽之行為樣態，以擴大保護對象範疇。此次修正後規定明文增列「無故重製」之處罰樣態，而將無故重製之行為獨立於「製造」概念之外，僅係原有實務見解明文化，未變更構成要件及法律效果，亦不生新舊法比較之問題。
二、告訴人A女係00年0月間出生，有其代號與真實年籍對照表1份在卷可稽，被告知悉其年齡，其如附表一所示時間對A女拍攝性影像時，A女係未滿18歲之少女無訛。又按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本案被告與告訴人於案發時係同居男女朋友，其等間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告以偷拍方式對不知情之兒少即告訴人A女拍攝其性影像，係對家庭成員即告訴人A女故意實施精神上不法侵害之行為，構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，起訴意旨漏未論及上開家庭暴力防治法規定，容有疏漏，應予以補充，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無刑罰規定，應逕依（修正前即112年2月15日修正）兒少性剝削防制條例第36條第1項規定拍攝少年性影像罪之規定予以論罪科刑。
三、核被告所為，係犯修正前即112年2月15日修正兒少性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。被告拍攝少年性影像而持有之行為，為拍攝性影像行為之伴隨行為，並未擴大製造性影像造成之損害範圍，應為拍攝少年性影像行為所吸收，不另論罪；告訴人於警詢時雖對被告提出妨害秘密罪嫌之告訴(見偵二卷第11頁)，然因兒少性剝削防制條例第36條第1項規定，與刑法規定之妨害秘密罪，屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用，即無庸再論以刑法妨害秘密罪，併予敘明。
四、被告於附表一所示時間，在其與告訴人A女同居處所內，以前揭方式拍攝告訴人A女性影像，係在同一地點之接近時間內，用雷同之手法為上開犯行，乃基於單一犯意，於密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅成立接續犯之實質上一罪。至於警方在扣案如附表二編號2所示行動電話內，雖發現告訴人A女於111年4月3日被拍攝之性影像(見偵一卷第57至61頁編號37至42照片)，惟該次拍攝時間距附表一所示時間相隔10個月以上，且此時告訴人A女已滿18歲，而無兒少性剝削防制條例第36條規定之適用，難認此部分與被告本案犯行成立接續犯之關係，非為本案起訴效力所及，應由檢察官另行處理，附此敘明。
五、刑之加重、減輕事由部分：㈠兒少性剝削防制條例第36條第1項規定係就被害人為未滿18歲
者設立之特別處罰規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告所犯上開之罪，自無需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。㈡關於刑法第59條規定：
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。又犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。被告上訴雖請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟查，被告並未陳明他涉犯本罪有何在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境。再者，被告明知A女與其同居之際尚未成年，仍為滿足一己私慾，於雙方性交時趁A女不知情之際，持手機拍攝A女性影像而為本案犯行，不僅足以影響A女在成長過程中心理及人格健全發展的機會，且對A女性隱私權、性平社會的建立均產生相當的危害，依其客觀犯行與主觀惡性考量，尚難認有何特殊的原因與環境而足以引起一般同情，或有顯可憫恕之情。何況被告歷於警詢、偵訊及法院審理時，均一再辯稱其拍攝A女性影像時，A女均知情而為利己抗辯，絲毫不思其已有失及違法，不知尊重保護兒少性隱私，且依其警詢、偵訊所述，其犯罪所用手機內尚有留存拍攝其他不詳他人性隱私影像之檔案紀錄。由此可知，被告雖然坦承犯罪，但並未誠實面對自己的錯誤，坦然悔悟，且有反覆行為，本庭認以被告所犯情節及犯後態度，尚難認有量處最低度刑的可能，即無適用刑法第59條規定的餘地。
是以，被告及辯護人此部分請求依刑法第59條酌減其刑，並不可採。
伍、上訴論斷的理由：
一、原審詳為審究認被告本案犯罪罪證明確，以被告與告訴人A女為同居伴侶，具有親密關係，A女本於對被告之信賴，並未料想被告在2人性交時會加以錄影，而被告在未告知A女狀況下，逕以行動電話進行錄影，使A女處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，其是否同意被拍攝之選擇自由，顯然遭到被告剝奪，形同被迫拍攝性影像之結果為理由，而以被告所為屬違反本人意願之方法，適用兒少性剝削防制條例第36條第3項之規定而予以論罪科刑，雖已提出其論述的理由及憑據，固非無見。惟查：被告所為係對未滿18歲之A女，於性交之際趁其不知而拍攝其性影像，故被告應係犯兒少性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪，有如上述本院說明被告應成立本案罪名之理由，原審遽論以同條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，已有未合，本件被告提起上訴所執前詞，非無理由，且原判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人A女交往同居期間，明知A女為未滿18歲之少年，年紀尚輕、思慮未臻成熟，竟為滿足個人私慾，在2人性交過程中，趁A女不知而私自以行動電話錄影拍攝其與A女性交之性影像，所為不僅使A女心靈留下陰影，對於被害人身心健康與人格發展有不良影響，亦使告訴人蒙受精神上之痛苦，且嚴重侵犯A女人格的建全成長，並侵害A女之性隱私之自主決定權之法益，所為殊值非議。念及被告雖無犯罪前科，素行尚可，有法院前案紀錄表在卷可按，案發時年紀尚輕，對於兩性相處分際未能拿捏得宜，思慮不周致罹刑章，另考量被告犯後於原審審理時坦承有拍攝告訴人性影像之客觀事實，於本院審理時坦承犯行但仍爭執並非偷拍、係在A女知情下拍攝本案性影像，尚非誠心面對其過之態度，又被告雖始終表達願與A女協商和解以獲取原諒之態度，惟因A女表示無調解意願不願協商，有本院公務電話查詢紀錄表1份在卷（本院卷第83頁），其經通知亦未到庭，以致雙方未能達成和解，被告亦未賠償告訴人A女所受損害等情，顯然被害人之傷害並未彌平，再被告亦一再供稱未將所拍攝性影像外傳，依卷附證據並查無被害人之上述性影像有遭傳播，其所受侵害程度尚非無法阻止，考量本件被告犯罪造成被害人受侵害之情，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、接續犯案之次數、時間、拍攝內容等犯罪情節，暨被告自陳大學肄業之教育程度，未婚，無子女，與父母同住，現從事販售二手汽車業務，月入約28,900元，無須扶養家人之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，本庭綜合考量被告的犯罪情狀事由及一般情狀事由，基於罪刑相當原則，認被告的責任刑應接近處斷刑範圍內的低度間，量處被告如主文第2項所示之刑，以示儆懲。
三、不予諭知緩刑之說明：至被告及辯護人請求緩刑宣告一節，按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院105年度台上字第1437號、第2633號判決意旨參照）。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有其法院前案紀錄表1份在可佐，被告坦承本案犯行，然本院審酌被告迄未能與A女達成和解或賠償，而尚未獲得其諒解，告訴人A女之損害並未因此得到補償；被告為滿足一己私慾，率爾以附表一所載之時間、方式拍攝A女之性影像，對A女所生危害非輕，基於刑罰防衛社會功能之考量，本不應過度輕縱，況被告前後拍攝A女性影像之期間逾1個半月，且拍攝之性影像數量非少，相較於同類案件而言，非屬情節特別輕微，若被告僅受有期徒刑之宣告而未予執行，恐難使其心生警惕而阻絕再犯。是依被告之犯罪情節、惡性及所生危害等情觀之，經本院斟酌仍認被告所犯本案並無以暫不執行刑罰為適當之情事，為使被告確實記取教訓，本院認為被告所為前揭宣告刑仍不宜宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收之說明：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。另按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。兒少性剝削防制條例第36條第6項、第7項（原判決誤載為第36條第5項、第6項）亦定有明文。扣案如附表二編號1所示行動電話，係被告用以錄影告訴人性影像所使用之工具，並因系統自動備份功能，存檔至附表二編號2所示行動電話內，業據被告於本院供述在卷（見偵卷第127、168頁），分屬本案使告訴人被拍攝性影像之工具及附著物，爰依前開規定均宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號3至5所示物品，均未發現告訴人之性影像
，有高雄市政府警察局鼓山分局前開函文說明「卷內所附44張蒐證照片係於所查扣之IPH0NE14PR0MAX手機所發現，另扣案手機IPHONE11、紅黑轉接卡、ADATASD記憶卡、ADATASD轉接卡、外接式硬碟均未發現告訴人之性影像」等情在卷可稽（原審卷第29頁），且無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
㈢上開行動電話既經宣告沒收，則儲存其內之性影像，即無須
再予重覆宣告沒收。另卷附本案性影像之翻拍檔案光碟、截圖、照片等資料，均為告訴人提供或警員、檢察官、法院採證所得，供作本案證物使用，並置於法院彌封袋內或已作成遮隱處理，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳擁文提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 張 震法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 115 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表一：
編號 時間 證據出處 1 110年4月2日某時許 1.附表二編號2所示行動電話內5個錄影檔畫面及檔案資訊(檔案名稱：IMG_4300.MOV、IMG_4297.MOV、IMG_7414.MOV、IMG_4301.MOV、IMG_4555.MOV，建立日期均顯示2021年4月2日)之翻拍照片5張(他字卷第7至9頁) 2.翻拍IMG_4297.MOV、IMG_7414.MOV、IMG_4555.MOV、IMG_4301.MOV等4個錄影檔之影像截圖12張(置放在原審卷彌封袋內) 2 110年5月13日2時30分許至2時36分許 附表二編號2所示行動電話內影像(時間顯示為2021年5月13日上午2:30、上午2:33、上午2:35、上午2:36)之翻拍照片4張(偵一卷第49、50頁編號29至32照片) 3 110年5月14日20時31分許 附表二編號2所示行動電話內影像(時間顯示為2021年5月14日下午8:31)之翻拍照片1張(偵一卷第53頁編號33照片) 4 110年5月19日2時許至2時5分許 1.附表二編號2所示行動電話內影像(時間顯示為2021年5月19日上午2:00、上午2:02、上午2:05)之翻拍照片3張(偵一卷第53、55頁編號34至36照片) 2.附表二編號1所示行動電話內影像畫面及檔案資訊(檔案名稱：IMG_9229，建立時間顯示為2021年5月19日上午2:05)之截圖2張附表二：
編號 扣押物品名稱、數量 1 IPhone 11行動電話1支(IMEI：000000000000000、000000000000000) 2 IPhone 14 PRO MAX行動電話1支(IMEI：000000000000000、000000000000000，含0000000000門號SIM卡1張) 3 記憶卡1張 4 記憶卡轉接卡2張 5 外接式硬碟1個