臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第2379號上 訴 人即 被 告 王敬雲選任辯護人 吳宗華律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院113年度易字第597號中華民國114年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第7157號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於所處之刑及沒收部分撤銷。
上開所處之刑撤銷部分，王敬雲處有期徒刑拾月。緩刑參年。
未扣案犯罪所得新臺幣壹佰陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍，合先敘明。
二、原審判決判處被告王敬雲犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑1年。未扣案犯罪所得新臺幣（下同）220萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決後，檢察官並未提起上訴，本件被告具狀坦承犯行並請求從輕量刑、希望與被害人和解，僅針對原判決之量刑及沒收部分上訴（如後述），對於原判決認定其犯罪事實、證據及罪名等均不爭執，經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍無訛（本院卷第56、135頁），而被告所犯之罪量刑、沒收部分與原判決其他部分可以分離審查，本院爰僅就原審判決對被告所犯之罪量刑、沒收部分妥適與否進行審理。
三、經本院審理結果，因上訴人即被告明示僅就原審判決關於所犯之罪量刑及沒收部分提起上訴，業如前述，故本案關於被告所犯之各罪犯罪事實、證據及論罪、其他沒收部分之認定，均如第一審臺灣雲林地方法院113年度易字第597號判決書所記載。本案當事人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。
貳、本院之論斷：
一、被告上訴意旨略以：被告於本院審判期日，對於本件犯罪事實坦承認罪，然希望與告訴人和解（告訴人王許金蓮已歿，被告已與代行告訴人王文新經本院調解成立，詳後述），請求法院輕判並諭知緩刑，犯罪所得不予宣告沒收等語，為此請求撤銷原審判決所量處之刑及沒收，另為更適當之判決。
二、量刑審酌事由：原審辯護人雖表示本案因為二房的長子王俊麒、被告父母已經往生，而且保險契約之受益人順序與民法繼承人順序不同，所以二房的長子王俊麒身故保險金才會由祖母王許金蓮來領取，且被告有跟大房、三房長輩討論這件事情，請求依刑法第59條規定減刑等語（原審卷第98頁）。然按刑法第59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告所為本件行使偽造私文書、詐欺取財犯行，損及王許金蓮之權益，詐欺取財之金額甚鉅，犯罪所生危害程度難認輕微，且被告犯後雖有返還80萬元予王許金蓮，但其向代行告訴人表示「我需要你陪我去找奶奶一趟可以嗎？」、「我希望大家當面說清楚，奶奶及你，如不同意保險的部分，那我想辦法去籌還」等語後，於原審審理期間仍未與王許金蓮或其代理人就其他部分達成協調，王許金蓮往生後迄至本院審理終結，被告僅與王許金蓮之繼承人之一即代行告訴人王文新達成調解返還部分金額，但仍有其餘取得犯罪所得之金額，被告尚未回復其損害而未完全彌補，在客觀上並無法引起一般同情，尚難認有情堪憫恕、法重情輕之處，爰不適用刑法第59條規定酌減其刑。被告及辯護人上訴仍請求依刑法第59條規定酌減云云，並無足取。
三、關於原判決量刑及沒收部分撤銷改判之理由：㈠原審以被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私
文書罪及同法第339條第1項詐欺取財罪（被告偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪），且就量刑部分，已斟酌量刑審酌事由，固非無見。惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第1 項第9 款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否已確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，查：被告於本院審理期間，已與代行告訴人王文新經本院調解成立，雙方約定被告賠償王文新損害計60萬元，並已給付完畢，有本院調解筆錄、公務電話查詢紀錄表及被告提出匯款單據影本各1份在卷可參(本院卷第111至112、129、161頁)，此部分量刑及沒收審酌基礎已有變更，原審在未及審酌被告嗣後已與告訴人達成和解並賠償其損害情形下而為量刑，並就未扣案犯罪所得諭知沒收部分，即有未洽。被告上訴執此指摘原判決之量刑及沒收有可議之處，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未獲王許金蓮同意或授權，利用代為辦理王敬雲之弟弟王俊麒（已歿）國民年金及意外險請領事宜（受益人依要保書約定依勞動基準法規定受領被保險人死亡補償之遺屬及順位為王許金蓮），竟擅自冒用王許金蓮名義而盜蓋其印文，進而偽造私文書並持以行使之，取得本案帳戶內款項，致生損害於王許金蓮及水林農會對於帳戶管理之正確性，所為實在不可取。惟被告並無涉案經法院判刑之前科，有法院前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，兼衡被告於原審及本院審理時均坦承犯行之犯後態度，並與代行告訴人王文新（王許金蓮之遺產繼承人之一）經本院調解成立、賠償約定之損失金額，其實質損失已有彌補，足認已知悔悟，酌以王文新亦表示願意宥恕被告之意見，併為量刑因子考量為整體評價。念及被告犯罪動機、手段、告訴人所受之損害，暨被告於本院審理時自陳國中畢業之教育程度、已婚，育有子女，從事臨時工等一切情狀，及檢察官、代行告訴人於本院審理時陳述之量刑意見（本院卷第156頁），量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。
㈢沒收部分：
原審有關被告所犯就其未扣案犯罪所得220萬元為沒收、追徵之諭知，固非無見。惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。又按鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和解，固不應容許法院於和解範圍內再行諭知沒收，但針對犯罪所得高於和解金額之情況（包括不請求任何金錢賠償之無條件和解），此時既無雙重剝奪之虞，且參酌沒收不法利得既屬「準不當得利之衡平措施」，被告已給付之和解金額固與實際合法發還犯罪所得之情形無異，而生利得沒收封鎖之效果，但就犯罪所得超過和解金額之差額部分，性質上仍屬犯罪所得，而有宣告沒收之必要；惟法院於於個案中仍應審酌有無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用（最高法院114年度台上字第3170號判決意旨參照）。是行為人犯罪利得未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵。經查：被告於本院審理中已與代行告訴人王文新調解成立，並已給付金額60萬元作為損害賠償，業如前述，此固非實際返還本案被害人本人，然因王文新為王許金蓮之繼承人，堪認王文新業因上開賠償獲得相當程度之填補，揆諸前揭說明，被告此部分之犯罪所得等同已實際合法發還被害人，本院自不得再就被告此部分之犯罪所得部分宣告沒收，以免發生被告遭受雙重剝奪之結果，而有過苛之虞；另就其犯罪所得（220萬元）超過上述已給付和解金額（60萬元）之差額即160萬元部分，仍屬犯罪所得，其中60萬元部分雖與被害人之繼承人之一王秀金協議處理為約定，有被告提出之同意書影本1份在卷（本院卷第159頁），惟仍與實際合法發還被害人之規定意旨未合，與刑法規定之沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態之立法目的尚未達成，依前開說明，應就被告犯罪所得尚未實際返還部分予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，應無過苛之虞。被告上訴主張本案未扣案犯罪所得均不予沒收(除已給付王文新之60萬元部分)一節，則無理由，併予敘明。
四、緩刑之諭知：㈠刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創痛
、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之能。相較於宣告刑之諭知，緩刑既係給予個案被告暫不執行刑罰之觀察期間，自更著重於犯罪行為人是否適於緩刑，亦即以「特別預防」為最重要之考量，此觀刑法94年修正時，以修復式司法之思惟，著重於社區、人際等關係被破壞之修復，與犯罪行為人應負擔之行為責任方式之轉換，命受緩刑宣告之被告應受一定之負擔，更堪認定。是事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，凡符合法律規定及裁量權限，當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑。至行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。
㈡查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有前述被
告之法院前案紀錄表存卷可佐，本院考量被告犯後於原審及本院審理時已坦認犯行，深知悔悟，衡酌被告本案犯行造成被害人王許金蓮之財產損害（王許金蓮往生後則為其繼承人得主張），固值非難，然其素行尚佳，本案動機係出於一己錯誤認知而失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，於本案審理期間已與代行告訴人王文新調解成立並獲取原諒，並明示欲與告訴人之其他遺屬（繼承人）協談賠償，足見被告確有彌補其肇生損害之意，並展現其誠意，堪信其經此偵、審程序與罪刑宣告之教訓後，當能知所警惕；並參酌代行告訴人王文新表示同意予以被告緩刑宣告機會，有前述卷附本院調解筆錄在卷足參。再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之刑法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院斟酌，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰適用刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳明珊提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 張 震法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 115 年 2 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 文件名稱 印文及數量 證據出處 1 取款憑條 存戶簽章欄偽造「王許金蓮」印文2枚 他卷第253頁 2 匯款申請書（記載王敬雲為王許金蓮之代理人） 無 他卷第251頁