臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第641號上 訴 人即 被 告 蕭淑芬選任辯護人 吳孟桓律師
林司涵律師羅顥程律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第15號中華民國114年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第143號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑（含褫奪公權）、應執行刑及諭知沒收未扣案犯罪所得並追徵之部分，均撤銷。
前開撤銷部分，蕭淑芬各處如附表本院宣告刑欄所示之刑、褫奪公權（編號1部分）及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告僅就原判決量刑及沒收未扣案犯罪所得並追徵之部分提起上訴（本院卷第259頁），是本件審判範圍僅及於原判決關於宣告刑（含褫奪公權）、應執行刑及諭知沒收未扣案犯罪所得並追徵之部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪及其他沒收部分之認定，均引用第一審判決書之記載。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告就原判決事實欄二貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪部分，於108年7月17日及同年10月31日之調查筆錄中，皆已鉅細靡遺地坦承其偽造各商家之印文，填載製作不實的免用統一發票收據後，將上開收據黏貼在職務上所掌之採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙，向環保局清淨家園管理科申請核銷；且於109年8月12日訊問筆錄中，亦顯見已針對本罪之主要事實即「偽造不實憑證，藉以辦理核銷」坦承不諱。至於其是否認為自己涉犯貪污治罪條例，涉及對於其行為之法律上評價，不應以此否認被告已「自白」犯罪。故應認被告已於偵查中自白犯罪，且業自動繳交全部所得財物，此部分應依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑。㈡又被告就原判決事實欄二、三所示各罪之總犯罪所得不高，且係分別於各不同年度所為，而被告並無前科紀錄，素行良好，應有刑法第59條酌減其刑之適用。㈢被告身為基層的清潔工作者，自身經濟狀況不佳，一時失慮，犯下本案犯行，然請考量被告之素行、犯後態度、所秉持之虔誠信仰、積極參與社區服務、工作勤懇等一切情狀，並審酌被告之經濟狀況與所肩負的家庭責任、以其學歷對法律知識理解上有所不足等情，予以從輕量刑等語。
三、撤銷改判部分：㈠科刑審酌事由：
⒈關於被告利用職務上機會詐取財物罪之部分（即原判決事實
欄二、本判決附表編號1之部分），應無貪污治罪條例第8條第2項減刑事由之適用：
⑴按刑事法上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪
事實全部或主要部分為肯定陳述之意；而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以陳述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提。基此，貪污治罪條例第8條第2項前段規定「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，既以自白為前提，犯罪嫌疑人或被告在偵查中必須就所犯同條例第4條至第6條犯罪構成要件事實之全部或主要部分為自白，並於偵、審中自動繳交全部所得財物，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之法旨（最高法院113年度台上字第4801號刑事判決意旨參照）。再按貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上機會詐取財物罪，其性質係屬刑法第339條第1項詐欺取財罪之特別規定，故行為人除須具備公務員之身分外，其主觀上須有為自己不法所有之意圖，客觀上有利用其職務上之機會，施用詐術使相對人陷於錯誤而交付財物者，始該當於犯罪構成要件（最高法院109年度台上字第408號判決意旨參照）。
⑵查，被告於108年7月17日、同年10月31日之調查筆錄，暨109
年8月12日之訊問筆錄中，固不諱言其有委請他人偽刻豐穀商行、南葦青果行、小師傅排骨飯館、雪梨麵包店、林師傅烘焙坊本淵店、中佳商行、泓品西點麵包坊、德興水果行等商店之免用統一發票章及負責人章，並填載製作不實之免用統一發票收據後，將上開收據黏貼在職務上所掌之採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙，向環保局清淨家園管理科申請核銷而行使等行為（調查卷第4頁反面、第5頁、第7頁反面、第8頁、第36至37頁、第38頁反面至第39頁反面，偵卷第119至120頁），然另供陳：「我有部分以豐穀商行名義虛增金額開立之不實收據，是為了請領下來作為辦公室之零用金；其餘我所開立之不實收據，實際上都有因公務上的花費而支出，只是為了方便核銷，將金額統一開在我私刻店章的收據上一起核銷」等語（調查卷第39頁反面）。亦即，其雖坦認有偽造不實收據並申請核銷等犯行，然辯稱該等金額係當作辦公室之零用金，抑或實際已有公務上之支出，僅因方便核銷而為，顯然否認有何為自己不法所有之意圖。則至多僅能認為被告自白其行使偽造私文書及行使公務登載不實文書之犯行，然對於利用職務上機會詐取財物罪之部分，並未坦認主觀之構成要件，而難謂已有自白。是以，被告固於本院審理中自動繳交其此部分全部所得財物新臺幣（下同）42萬30元，有本院刑事收費通知單暨收據各1份存卷足憑（本院卷第239至240頁），惟既無從認其於偵查中已自白利用職務上機會詐取財物犯行，自無貪污治罪條例第8條第2項減刑事由之適用。
⒉關於刑法第59條酌減其刑規定適用之部分：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。⑵有關被告利用職務上機會詐取財物罪之部分（即原判決事實欄二、本判決附表編號1之部分）：
查，被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科6千萬元以下罰金」，不得謂不重。本件被告利用職務上之機會，以偽造不實收據並申請核銷之方式詐取財物，固有不該，惟考量其僅為基層公務人員，層級非高，於本院審理中終能坦承犯行，其犯罪所得金額為42萬30元，尚非至鉅，並已全數繳回，未再保有犯罪利得，堪認其已認知到自己行為之錯誤，有悔悟之心，相較於身處決策高位、影響力甚大，犯罪金額動輒數百萬甚至數千萬元之高階公務員而言，其所為對法益侵害之程度相對較輕，且其並不符合貪污治罪條例第8條第2項之減刑事由，業論敘如前，若予宣告法定最低度之刑即有期徒刑7年，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與前述高層公務人員之惡行相區別，是觀諸其客觀犯行及主觀惡性，足認其所為利用職務上機會詐取財物罪之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告此部分犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
⑶有關被告侵占公務上持有財物罪之部分（即原判決事實欄三㈠
至㈢、本判決附表編號2至4之部分）：查，被告所犯刑法第336條第1項之侵占公務上持有財物罪，其法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金」，法定最低刑度為有期徒刑1年。經斟酌被告未能恪守本分，發放以獎勵金採購之萊爾富超商禮券（下稱禮券）後，卻將職務上所保管之剩餘禮券予以侵占入己，致影響獎勵金之妥善運用，堪認被告之犯行具有一定之可非難程度，是以其整體犯罪情節以觀，其所犯上開3罪縱予分別宣告上開法定最低刑度，尚難認有情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，而與刑法第59條酌減其刑規定之適用要件不合，是此部分犯行均無從依上開規定減刑。
㈡撤銷改判之理由：
原審經詳細調查後，認被告犯行事證明確，而予以論罪並科刑，且諭知沒收未扣案之犯罪所得並追徵，固非無見。惟：⒈被告於上訴後，對全部犯行皆已坦承認罪，且本件關於被告利用職務上機會詐取財物罪之部分，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。復被告已將前揭犯行之犯罪所得42萬30元予以繳回，此業說明如前；又就其所犯3次侵占公務上持有財物罪部分，其所侵占禮券之總面額為5萬5,350元（即原判決事實欄三㈠至㈢所載侵占禮券面額之加總，計算式：1萬4,300元+1萬9650元+2萬1,400元=5萬5,350元），減去已扣案之禮券面額4,896元（即原判決附表編號10之物），其所侵占之已消費而未扣案的禮券面額為5萬454元（計算式：5萬5,350元-4,896元=5萬454元），亦經其繳回相當於上開禮券面額之現金5萬454元，有本院刑事收費通知單暨收據各1份存卷足憑（本院卷第237至238頁），而已繳回此部分之犯罪所得。原判決皆未及審酌上情，致其量刑尚有未洽。⒉依前所述，被告既已將未扣案之犯罪所得繳回，自僅就扣案之犯罪所得沒收，而無庸追徵其價額，此亦為原審未及斟酌。是被告上訴就其所犯利用職務上機會詐取財物罪，認應有貪污治罪條例第8條第2項減刑事由適用之部分，雖為本院所不採，已敘明如上，然就原審判決量刑部分，請求從輕量刑，及對原審判決諭知沒收未扣案犯罪所得並追徵之部分提起上訴，均有理由，自應由本院將原判決就被告所處之宣告刑（含褫奪公權）、應執行刑，暨沒收未扣案犯罪所得並追徵之部分，均撤銷改判。
㈢量刑：
本院審酌被告身為安南清潔隊隊員，擔任會計負責清潔隊之費用核銷業務，本應廉潔自持並忠實辦理其職務，竟未能恪遵法令規定，反利用上開職務上之機會，以盜刻店家、負責人印章、偽造不實單據、填製行使公務上登載不實公文書報銷之方式詐取款項，又其依職務應保管以獎勵金採購之禮券，卻將發放後剩餘禮券予以侵占入己，足生損害於各被冒用名義人，並影響環保局對於公款核銷之正確性與獎勵金正確、妥善之運用及執行，所為顯不可取，均應予非難。惟念被告並無前科，有法院前案紀錄表存卷可參，素行尚佳。又考量其於本院終能坦認犯行，且將未扣案之犯罪所得俱予繳回，業論敘如前，堪認其對所為具有悔意，犯後態度尚可。酌以其犯罪之動機、手段、利用職務上機會詐取財物之金額及各次侵占公務上持有財物之價值等情，兼衡其於本院審理時自承高中畢業之教育程度，已婚、有3名成年子女、目前無業之家庭經濟與生活狀況（本院卷第273頁）等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表本院宣告刑欄所示之刑。再被告所犯貪污治罪條例所定之利用職務上機會詐取財物罪之部分（即本判決附表編號1），業經宣告有期徒刑以上之刑，爰審酌上開各情後，依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權3年。另考慮其所犯4罪間，侵占公務上持有財物各罪之行為樣態、手段及所侵害之法益相同，與利用職務上機會詐取財物罪之罪質、侵害法益相類，並考量刑罰經濟、恤刑與特別預防之目的，就有期徒刑部分定其應執行刑如主文第2項所示。
㈣沒收：
⒈承前所述，被告已將各次犯行之犯罪所得繳回而扣案，自應
依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於其各罪之宣告刑項下諭知沒收。
⒉上開沒收部分，依刑法第40條之2第1項之規定併執行之據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲法 官 吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高曉涵中 華 民 國 114 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原判決諭知之罪名 原判決宣告刑 （及褫奪公權期間） 本院宣告刑 （及褫奪公權期間、沒收） 1 如原判決事實欄二 利用職務上機會詐取財物罪 有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。 有期徒刑參年拾月，褫奪公權參年。扣案之犯罪所得新臺幣肆拾貳萬參拾元沒收。 2 如原判決事實欄三㈠ 侵占公務上持有財物罪 有期徒刑壹年陸月。 有期徒刑壹年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟參佰元沒收。 3 如原判決事實欄三㈡ 侵占公務上持有財物罪 有期徒刑壹年陸月。 有期徒刑壹年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟陸佰伍拾元沒收。 4 如原判決事實欄三㈢ 侵占公務上持有財物罪 有期徒刑壹年陸月。 有期徒刑壹年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣貳萬壹仟肆佰元沒收。