臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度上訴字第614號上 訴 人即 被 告 陳柏融選任辯護人 林彥百律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度訴字第334號，中華民國113年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第8676號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳柏融犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪；參酌刑法第319條之1以下之妨害性隱私及不實影像罪章之立法理由，該等條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，是兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項與刑法第319條之1第1項應屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，前者應優先適用，無庸再論以刑法第319條之1第1項之罪；又被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，既係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑；復依刑法第59條規定酌減被告之刑，判處有期徒刑3年8月；並敘明被告所有扣案之手機1支、告訴人即代號BM000-S113050001之女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，於被告為本案行為時，係屬未滿18歲之少年，下稱A女）被拍攝之性影像，均沒收之理由。認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據、理由（如附件），及補充如下。
二、被告上訴意旨及辯護意旨略以：㈠被告固坦承以手機錄製影片內容，惟被告錄影時間不到10秒
，錄製之影片已不存在，而A女於警詢中指稱有看到影像內容，其有穿著上衣，與被告自白A女背部全裸，已有歧異。基此，被告自白是否與事實相符，已有疑義，該自白不得採為判斷事實之證據。
㈡縱依被告供稱影片內容是A女趴著全裸，惟被告錄影之範圍為
A女背部跟後腦，沒有拍到臀部、胸部或私處。縱使影像係性行為時所攝，惟依被告、A女供證內容，尚難逕予判斷影片內容為A女全裸之趴姿，且可呈現出性行為之原況，尚難辨識該影片攝得內容係性行為發生過程，在客觀上足以引起性慾或羞恥。是依被告自白影片內容是出現A女裸背、後腦，難認足可引起性慾或羞恥，無法明確呈現性行為之原況、動作、過程，而有令人引起性慾或羞恥之畫面存在。又依檢察官於鈞院審理中提出之照片內容，僅是有人將手部壓在女性的腰部，客觀上也難引起性慾及差恥，尚非所謂之性影像。
㈢被告雖是未經同意，趁原為其女友之A女背對時，趁機拍攝兩
人性交影片，但被告與A女原為情侶關係，不符性剝削所欲規範之不對等權力地位關係下之壓榨情狀，被告行為尚不構成「性剝削」之程度。又被告之自白是否與事實相符，本案行為是否該當法條構成要件，均非無疑，考量被告就其一時失慮之拍攝行為，確已懊悔悔悟，並請審酌案件情節，本諸證據法則、罪疑惟輕法則，為有利被告之認定。若認被告成立上開罪名，亦請審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，偶罹刑典，犯後已與A女達成和解，對其所為上開犯行，已深表悔意而為彌補之行為，A女亦具狀表示不願追訴之意思，為此請予緩刑之宣告。
三、經查：㈠原審綜合被告之供述、證人即告訴人A女之指證，卷附被告與
告訴人間通訊軟體Line對話紀錄截圖、A女繪製之被告住處平面圖，及其他卷內相關證據資料，認被告有原判決事實欄所載之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像犯行，已詳述所憑之證據及論罪之理由；復就被告及辯護人所辯①影像內容難認足可引起性慾或羞恥，②被告與A女原為男女朋友關係，被告非居於資源掌握者之地位，與「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵不符，不構成性剝削等情，於判決敘明不足採信之理由（見附件即原判決第3-6頁㈡本案論罪之說明欄所示）。
㈡經核原判決所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，並無判
決理由矛盾或不備之情形，亦不違背經驗法則與論理法則，無足以影響其判決結果之違法情形存在。
㈢上訴及辯護意旨雖以上情指摘原判決不當，但查：
１稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一
、第5項第1款（以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合）或第2款（以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合）之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。參諸該條項之立法理由，其中第4款所稱「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」係指其影像內容未如第1款或第3款行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。上開有關「性影像」之定義，於解釋兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範之「性影像」時，應得加以參照。茲查：
⒈被告係於與A女進行性行為時，持手機開啟錄影功能，錄製其
與A女發生性行為的影片，為被告供認在卷；雖被告於警詢中供稱影片內容A女是全裸的，但是沒有露點，拍攝的角度是她趴著的時候，只有錄到她的背部跟後腦，沒有錄到她的屁股（警卷第4頁），於原審審理中供稱我沒有拍攝到A女臀部，也沒有拍攝到胸部跟私處（原審卷第83頁），於本院則供稱我拍攝影片的內容我是拍背部，但有無拍到背部我不清楚，當時A女是未穿著衣服，全身裸露的，大約錄了10秒前後，因為我是在與A女發生性行為，趁A女趴著的時候，我從A女後方的正上方拍攝影片的，當時電燈也很暗，我也看不到影片的內容，我當時只是好奇之下才這樣做（本院卷第128頁）；被告雖供稱僅拍攝到A女背部與後腦，或稱有無拍到背部不清楚，並以此辯稱其拍攝的影片非屬刑法第10條第8項或兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範之「性影像」。但被告於原審準備程序中則明確供稱「原本我的手機是放在床頭櫃，當乙女（即A女）背對我時，我就把手機拿過來開啟攝影的功能，錄製我的性器官進入乙女肛門的影像，我沒有拍攝到乙女的臉，大約拍了不到10秒，拍完之後我就把手機放回原本的床頭櫃上云云（原審卷第51頁），已明確供述其是持手機開啟攝影功能，自後錄製其與A女「性交」過程。且被告持用手機錄製與A女性行為過程時，為A女發覺，並依A女之要求當場刪除所攝錄之性影像影片，又據被告供述在卷，並經證人A女指明在卷（被告供述見警卷第4頁、偵卷第22頁、原審卷第51頁，A女指訴見警卷第11頁、偵卷第22頁、本院卷第160頁），則若果真如被告所辯影片「僅拍到背部與後腦」，衡情A女豈有發現時即要求被告刪除該影片，復因此事欲與被告分手（警卷第4頁被告之供述）。
⒉再佐以被告持用之行動電話，事後經嘉義市政府警察局數位
鑑識結果，雖無法還原被告當日刪除之影像，但被告手機內則留有多張其他女子裸露胸部、生殖器，或性交之影像照片（警卷第31、33-72頁），及被告事發後與A女之Line對話紀錄，被告談及「我知道」「我說很嚴重」「但是…你能不要走嗎」，A女表示「你說一個理由那我接受」，被告又表示「可能是我平時需求比較大我想要留一小段起來滿足自己這樣而已」等情（警卷第22頁），被告既因其平日之需求，攝錄的影像內容應非僅是A女背部與後腦部；況被告是於與A女發生性行為過程中，利用A女趴在床上與之進行性行為之際，持手機開啟錄影功能，自A女後方的正上方拍攝影片，既能拍到A女背部及後腦部，當能拍到當下性行為全貌；再參酌A女於本院審理中證稱我發現被告錄影，雖未點開手機中影片清楚看影片，但有瞄到影片內容，看到的是影像，有秒數的錄影影像，是性行為的畫面，當時我下半身沒穿，穿上半身，我趴在床上，被告在我後方做性行為，當時我的臀部有翹起來，被告的生殖器是在我體內，畫面我沒有看得很清楚，但當下是有在動作的，錄影畫面有拍到我沒有穿褲子的臀部等語（本院卷第159-164頁），依證人A女於本院審理中指稱拍攝的影像內容，堪認被告係以攝影的動態方式呈現性行為之原況，依上開說明，該影像內容，客觀上自足引起性慾或羞恥，屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱之「性影像」無疑。被告及其辯護人所辯被告拍攝影像內容，僅是自後拍到背部、後腦，非屬「性影像」云云，自無足取。
⒊至A女於本院審理中證稱被告拍攝與其為性行為當下，其下半
身沒穿，上半身有穿，且被告生殖器是進入其陰道而非肛門等語（本院卷第163、175頁），核與被告供稱當時A女全身裸露，其是以性器官進入A女的肛門的影像等情（警卷第4頁、原審卷第51頁）不符。然被告是持手機拍攝其與A女發生性行為之影像，且A女當時是趴在床上背對被告，由被告持手機自後方拍攝「性交行為」影像，被告與A女之供證則屬一致；而檢察官於本院審理中再將被告手機以數位鑑識雖未能還原當日錄影之全部影像，但仍取得一影像截圖（本院卷第183頁編號458、第185頁之截圖），該截圖是建立於113年4月27日上午1時52分24秒，截圖內容顯示該名女子身著深色上衣，裸露腰部至臀部，該露出之身體部位上有一隻手，以拇指按壓該名女子腰部與臀部裸露部分，其餘三指則部分伸入該名女子上衣內；證人即告訴人A女證稱其是該截圖中趴著的女子，截圖中上半身的穿著，即為其當日與被告發生性行為時上半身的穿著等語（本院卷第158、164-165頁）。則參酌該截圖建立時間是A女與被告發生性行為期間，且A女指稱截圖上床單樣式，即是其在蝦皮訂購的床單等語（本院卷第177頁），並提出其蝦皮訂購床單紀錄為憑（本院卷第191-195頁），經比對本院卷第185頁截圖上有星座圖案之床單顏色，與該訂購床單紀錄中即本院卷第193頁其中編號001床單顏色相同，足認A女證述「與被告性行為時上半身有穿衣服，下半身裸露」等語，自可憑信。
⒋是綜合被告與A女上開證詞，被告所拍攝之影像，係利用與A
女發生性行為，A女趴在床上背對被告之際，由被告以其性器官進入A女性器官之性交影像，則被告是以其性器官進入A女之肛門或陰道，A女上半身是否裸露，均無礙被告拍攝之影像，是以動態方式呈現其等性交行為之原況，自通常一般人之角度，均可辨識該影片攝得之內容係性行為發生之過程，客觀上足以引起性慾或羞恥，而屬性影像，尚難以被告及A女上開部分不符之供證，即據為被告有利之認定。另A女發現被告拍攝其等性行為過程時，並未點開手機內的影像，而是有瞄到影片部分內容，為A女於本院證述在卷，已如上述。A女並就其於警詢中指稱「我拿被告手機起來看，只有看到一段影片（長度我並不清楚），拍攝的內容是我有穿上衣，下半身是完全沒有穿，對方有入鏡，對方穿什麼我不記得了」一節，證稱我當時沒有點進去看影片，只是瞄到影片內容，知道是錄影，警詢中所述，是因為當時發生太多事情，我也是上班上到一半，突然臨時被叫去製作筆錄，以現在的回答為準等語（本院卷第160、163頁），已詳述釐清其於警詢中上開證詞與本院審理中證述不符之原因，亦難以A女於警詢及本院審理中證述是否有看到該影片全部內容之證詞先後不符，即據認A女不利被告之指訴全無可採，而為被告無罪之認定。
２被告及辯護人雖又辯稱被告與A女原為男女朋友關係，非屬性
活動過程中之不對等權力地位關係之壓榨，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件。然查：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「違反本人意願之
方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。且為維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定之旨，保護兒童及少年免於成為性影像拍攝對象，防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，我國特別制定及迭經修正為現行兒童及少年性剝削防制條例。依其立法目的可知，兒童及少年性剝削防制條例係依據兒童權利公約第34條及該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何性活動，均列為是對兒童及少年的「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童或少年的性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展的基本人權；亦即，以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨；再參諸司法院釋字第623號解釋意旨，該號解釋不僅確立「性剝削」的概念較「性交易」為廣，亦闡釋兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年非法性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。是解釋兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即應植基於前揭保護兒童及少年「免於從事任何非法之性活動」之普世價值，將侵犯兒童及少年而與其身心健全發展有關的任何非法性活動均納入規範。且鑑於性隱私亦屬於兒童及少年之個人生活最核心私密領域，對於向何人、於何時、何地、以何種方式揭露、揭露內容是否要被短暫或永久留存，都是個人的性自主決定權，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私。是對於兒童及少年以違反本人意願之手段，所為與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之非法性活動過程中，致兒童及少年之個人私領域核心「性隱私」遭受侵害，自亦屬之。法院於具體個案審查時，應本諸保障及促進兒童及少年權利暨保護兒童及少年身心健全發展之立法目的，作為判斷是否「違反本人意願之方法」之標準。從而，兒童及少年被人拍攝性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項「違反本人意願之方法」。是被告利用與A女發生性行為，A女趴在床上背對著被告之際，以其手機拍攝與A女性交行為之性影像，使A女處於不知被拍攝之狀態，而無從對於被拍攝行為表達反對之意，依上開說明，被告所為，實已剝奪A女是否同意被拍攝性影像之選擇自由，自具有妨礙A女意思決定之作用，無異壓抑A女意願，而使其形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」，被告主觀上亦有以違反本人意願之方法使A女被製造性影像之犯意存在。
⒉再就性剝削之定義，是否含有不對等權力地位關係之壓榨而
言，因兒童及少年性剝削防制條例並未明文規範拍攝兒童、少年性影像者，須資源掌握者處於不對等權力地位壓榨之特定情境下，方屬性剝削行為。而兒童及少年性剝削防制條例係於104年1月23日全文修正時，將「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之行為增列為該條例所稱之性剝削行為，觀諸該次修正理由記載：「增列第1項……第3款，以符合『兒童權利公約』所述保護兒童免於從事色情表演或作為色情之題材」等旨可知，立法者係為避免兒童及少年於生理發育、內在人格尚非成熟之階段，遭他人存取猥褻或性交過程之影像，將導致兒童及少年淪為他人發洩性慾之工具或客體，不僅將影響兒童及少年性意識、自我價值及人格之健全發展，更將斲傷兒童及少年之個人主體地位，始因而將拍攝兒童及少年為性交或猥褻行為等色情影像列為性剝削行為。由此可見，無論行為人是否曾利用權力關係或資源優勢針對兒童及少年拍攝有關性方面之影像，其行為均將造成兒童及少年淪為他人發洩性慾之客體，此等行為皆應為立法者所欲禁止之性剝削行為。是自兒童及少年性剝削防制條例立法意旨以觀，難認行為人必須立於資源掌握者及權力不對等關係下拍攝兒童及少年之性影像，始屬立法者欲規範之性剝削行為。從而，在兒童或少年受性剝削案例中，因兒童或少年欠缺自我判斷及保護能力，處於弱勢地位，過程中雖常見加害者有權力不對等之壓榨情況，然不代表此即屬必要條件，就保護兒童及少年免於從事任何非法性活動之立場，應認性剝削意涵，包含但「不侷限」在有不對等權力地位關係下之壓榨，方為法條文義之正確解釋；是縱認被告與A女於本件案發時為男女朋友關係，亦難以此即認被告違反A女意願，拍攝之上開性影像，非屬不對等權力地位關係下之壓榨，而未該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件，被告及辯護人此部分所辯，亦無可採。
㈣現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者，為家庭暴
力防治法第3條第2款規定之家庭成員；又家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與A女於本案發生時為男女朋友關係，依A女於本院審理中證稱在本案發生後，被告曾住在我家，住約4-5個月。後來我們就分手了，分手後被告才搬離等語（本院卷第156頁），可見被告與A女曾有同居關係，具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告對A女所為本案犯行，應屬家庭成員間故意實施不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，本案自應依兒童及少年性剝削防制條例之罪刑規定論罪科刑。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以行為人責任為基礎，審酌被告為一己之私慾，違反告
訴人意願，拍攝上開性影像，被告無前科之素行，犯後對客觀事實始終坦承不諱，且與告訴人成立調解之態度，兼衡其自述之智識程度，從事汽車美容之工作、月薪約新臺幣（下同）3萬元，父母離婚、與父親一起長大，無子女之家庭狀況，及告訴人之意見等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，扣案之手機1支及告訴人被拍攝之性影像均沒收。
㈡經核原審就被告犯罪情節、犯罪所生之危害、犯後態度等情
，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀，基於刑罰目的性之考量，行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未違反比例原則，亦無裁量權之濫用，另沒收部分亦為依法律規定所為；且本院審酌上情，及被告自陳國中畢業、高職肄業之智識程度，現受僱水電工程，月收入約3-4萬元，未婚無子女，父母離異，父親常在外工作等家庭、經濟狀況，A女與被告於本件事發後雖與被告達成調解，撤回對被告告訴，有撤回告訴狀、調解筆錄、陳報狀可按（原審卷第35、37頁）；惟A女於上開調解後，又因被告有賭博行為，且多次到其上班場所，影響其上班狀況，乃又具狀表示不願意原諒被告，有A女刑事陳報狀及所附之照片可稽（本院卷第109-121頁）；縱將A女事後表示不願意原諒被告等情列入量刑因子，亦難認原審量刑有何不當。被告上訴否認犯行，並以上開情詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。又被告僅承認本案客觀事實，否認有本案犯行，難認被告經本次偵審程序，已無再犯之虞，爰不予緩刑之宣告，被告及辯護人請求為緩刑之宣告，亦無足取。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 包梅真法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒中 華 民 國 114 年 5 月 29 日附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條：拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決113年度訴字第334號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 陳柏融
指定辯護人 本院公設辯護人張家慶上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第8676號），本院判決如下：
主 文陳柏融犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案之手機壹支及告訴人被拍攝之性影像均沒收。
犯罪事實
一、陳柏融與代號BM000-S113050001之女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為男女朋友之關係。陳柏融明知於案發時A女為未成年之少年，性隱私之自主決定意思未臻成熟，竟基於以違反本人意願之方法使未滿18歲之少年被拍攝性影像之犯意，於113年4月27日0時許，在陳柏融位於嘉義市○區○村街00號0樓之0之居處，在其與A女發生性行為之際，利用A女不知情之機會，以手機攝錄兩人性交之影片，以此方式使A女被拍攝性影像。
二、案經A女訴由嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定，司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。查告訴人A女於案發時為未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可稽，是本判決關於A女之真實姓名及年籍資料，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決下列所引用之被告陳柏融以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序中同意上開證據作為本案證據使用（見本院卷第52至53頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
㈡至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定
程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，是依同法第158條之4反面解釋，得採為判決之基礎。
貳、實體部分；
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第4頁、偵卷第21、22頁、本院卷第51、83頁），核與證人即告訴人A女於警詢及偵查中指訴相符（見警卷第9至14頁、偵卷第21、22頁），並有被告與告訴人間通訊軟體Line對話紀錄截圖（見警卷第21至27頁）、告訴人繪製之被告住處平面圖（見警卷第29頁）、本院113年度聲搜字第522號搜索票（見彌封袋內卷二第1頁）、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見彌封袋內卷二第3至7頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與真實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於113年8月7日修正公布，於同年月9日生效。該條項於113年8月7日修正前係規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後則規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，該條項法定刑均未變更，僅係增列「無故重製」之行為態樣，然此與被告本案使少年被拍攝性影像之犯行無涉，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時即113年8月7日修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。
㈡本案論罪之說明：
⒈按刑法第10條第8項規定：「稱性影像者，謂內容有下列各款
之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為（即性交行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」參諸該條項之立法理由，其中第4款所稱「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」係指其影像內容未如第1款或第3款行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。前述有關「性影像」之定義，於解釋兒童及少年性剝削條例第36條所規範之「性影像」時，應得加以參照。查被告供稱：我是在我和告訴人發生性行為時，持手機開啟錄影功能，錄製我和告訴人發生性行為的影片。影片內容是告訴人趴著並全裸，有錄到告訴人的背跟後腦，但沒有拍到臀部、胸部或私處等語（見警卷第4頁、本院卷第51、83頁），可知被告雖未攝得性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，惟衡諸被告係於其與告訴人發生性行為時所攝，且影像之內容為告訴人全裸之趴姿，復其係以攝影之動態方式呈現性行為之原況，綜合以上各節，自通常一般人之角度，均可辨識該影片攝得之內容係性行為發生之過程，客觀上足以引起性慾或羞恥，揆諸上開說明，應屬性影像無訛。
⒉按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定以強暴、脅迫
、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之強制拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件，先此敘明。次按為保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」，及公民與政治權利國際公約第24條第1項規定：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施……」，暨經濟社會文化權利國際公約第10條第3項規定：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助……」意旨（按：依兒童權利公約施行法第2條，以及兩公約施行法第2條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知兒童及少年將被拍攝，致該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法（最高法院111年度台上字第3725號、第2601號、第1838號、109年度台上字第624號等判決意旨參照）。
⒊經查，被告有於犯罪事實欄所載之時間、地點，以上開方式
竊錄其與告訴人發生性行為時之性影像，且告訴人為未成年人等情，均經認定如前，而被告使告訴人處於不知被拍攝之狀態，實已剝奪告訴人是否同意被拍攝性影像之自由，依上開說明，被告所為具有妨礙意思決定之作用，無異壓抑告訴人之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」。
⒋辯護人雖援以最高法院113年度台上字第2162號判決之內容，
主張兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第3項規定處罰者，須限於被害之兒童或少年在「性活動」過程中，因處於不對等之權力地位，或係受違反本人意願之手段所迫，遭拍攝性影像或其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之相關產製物品，致個人私領域核心之「性隱私」遭受侵害，始足當之，而本案被告與告訴人為男女朋友，其權力地位並非不對等，被告亦非居於資源掌握者之地位，自與「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵不符，故不構成性剝削之程度等語。然法律之適用為法院之職權，不受當事人所陳述之法律上見解之拘束，被告於告訴人不知被拍攝之狀態下攝錄渠等從事性行為之性影像，無異使告訴人被迫遭受偷拍性影像之結果，而該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之要件，既經認定如前，且最高法院113年度台上字第2162號案件之事實係該案被告裝設針孔攝影機拍攝少年裸體沐浴之過程，有該判決在卷可參（見本院卷第93至99頁），與本案迥異，實難比附援引。故辯護人前述辯護主張，尚難憑採。
㈢核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。
㈣公訴意旨又認被告同時涉犯刑法第319條之1第1項無故攝錄他
人性影像罪，而與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪具想像競合犯之裁判上一罪關係。惟按刑法業於112年2月8日經公布修正，並於同年2月10日施行，本次公布之刑法係增訂「妨害性隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文，並修正第10條及第91條之1條文。其中就刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義並增訂違反之處罰條文為刑法第319條之1，該條第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」。參酌刑法319條之1以下之妨害性隱私及不實影像罪章之立法理由，該等條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，是兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項與刑法第319條之1第1項應屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，前者應優先適用，從而，被告自無庸再論以刑法第319條之1第1項之罪，是公訴意旨就此部分法律適用之論述，容有誤會，併予敘明。
㈤再兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對
兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。被告前開所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，既係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。查被告既已坦承犯行，並與告訴人成立調解，有調解筆錄在卷可稽（見本院卷第37頁），告訴人亦具狀陳稱其已原諒被告，目前與被告為情侶關係，並同住在告訴人父親家中，並相信被告會反省，不會再做出偷拍親密影片的行為等語（見本院卷第45頁），堪認被告已萌生悔改之心，因認若科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為一己之私慾，而違反
告訴人意願，拍攝上開影片，所為殊值非難；惟衡被告並無前科，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第15頁），素行良好：被告犯後對於客觀事實始終坦承不諱，且與告訴人成立調解已如上述，犯後態度尚佳；兼衡其自述高職肄業之智識程度、現從事汽車美容之工作、月薪約新臺幣3萬元、父母離婚、與父親一起長大，目前與告訴人同住，明（114）年打算與告訴人登記結婚、無子女之家庭狀況（見本院卷第84至85頁）及告訴人之意見（見本院卷第45頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠按拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而
客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項定有明文。查扣案之手機為被告所有，且係供其違反告訴人意願使告訴人被拍攝本案性影像所用之物，業據被告供陳無訛（見本院卷第82頁），自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段之規定，予以宣告沒收。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1至4項之附著物、圖
畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。查告訴人被拍攝之本案性影像，雖經被告刪除，然鑑於電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，以現今科技技術，縱刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就前揭告訴人被拍攝之性影像，既乏證據證明已完全滅失，自仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，予以宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 官怡臻
法 官 余珈瑢法 官 陳昱廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 113 年 12 月 10 日
書記官 陳怡辰附錄本判決論罪科刑之法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條：拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。