臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度原金上訴字第2453號上 訴 人即 被 告 高斌祐指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度原金訴字第72號，中華民國114年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第28893號、第24628號、第24931號、第25112號、第31464號、第33071號、第33420號；移送併辦案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第16767號、第17379號、114年度偵字第1173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
㈡本件上訴人即被告高斌祐（下稱被告）不服原判決提起上訴
，檢察官則未提起上訴。又被告於本院審理時陳稱：對於原審判決所認定之犯罪事實、所犯法條、罪名、罪數及沒收均無意見，僅就原審判決量刑部分上訴等語（見本院卷二第19頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案關於被告部分本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。是本案關於被告部分之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
二、新舊法比較及適用：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡本案被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條業於民國115
年1月21日修正公布，於同月23日起生效施行。詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑；前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑」，稽此，行為人倘符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之要件即應「減輕其刑」、「減輕或免除其刑」，而依修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定則為「得減輕其刑」、「得減輕或免除其刑」，且本案被告就原判決附表一編號7、12、13部分，符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之要件，詳如後述，而不符合修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之要件。從而，本案經比較結果，適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定。
三、被告上訴意旨略以：本案被告所犯罪行雖多達13次，然其犯罪所得實際為新臺幣（下同）149,616 元，而被告在本案中固居於組織犯罪發起者、本集團指揮者地位，惟實則於整個犯罪集團中（包括上游未查獲者），仍屬於次要地位，此審酌起訴書附表五，整體被害人受騙金額高達1024餘萬元，被告實際犯罪所得不足15萬元，可知悉被告並非犯罪上層人士。若以被告所犯13次罪刑合併執行，刑度恐高達有期徒刑4至5年，比對被告犯罪所得僅約計15萬元，有情輕法重，違反比例原則之虞。況被告於警詢、偵訊及原審審理中均坦承不諱，現被告亦全部認罪，足見其犯後態度良好，尚知悔悟。而被告雖最終未能協助警方查獲其餘上層共犯如「金蟾蜍」、「路虎」等人，然參照被告自警詢開始，已將所能知悉所有上游共犯資訊，極力提供警方偵辦，其犯後態度亦佳，原審量刑過重，請法院考量上情，給與被告減輕刑期機會，以勵自新等語。
四、經查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審認本案被告就原判決附表一編號1部分犯發起犯罪組織罪（1罪）；就原判決附表一編號2至6、8至11部分，均犯三人以上共同詐欺取財罪（共9罪），就原判決附表一編號7、12、13部分，則均犯三人以上共同詐欺取財未遂罪（共3罪），並認被告就被訴發起犯罪組織部分，於偵查及審判中均自白犯行，自應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段就其發起犯罪組織部分，減輕其刑。又認被告就原判決附表一編號7、12、13部分，均屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，亦認被告已於偵查及原審審理時自白，且就原判決附表一編號7、12、13所示犯行部分，查無因此取得何犯罪所得，自應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減輕之。再以被告就原判決附表一編號7、12、13所示之一般洗錢未遂犯行，亦符合修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定，然被告既依刑法第55條想像競合犯之規定，應以較重之加重詐欺取財未遂罪處斷，惟就其此部分想像競合輕罪得減刑部分，仍應於量刑時合併評價。復於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告為貪圖不法之所得，竟與暱稱「金蟾蜍-小蟾蜍」等人共同發起本案車手及收水之犯罪組織，與共犯以組織型態、縝密之分工，相互支援共同向原判決附表一所示之各該被害人等實行詐欺犯罪，欲藉分工之方式坐享利益、逃避司法之追緝，於短時間內詐騙本案多達13名之被害人，嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，客觀犯罪情節實屬重大，未能與告訴人、被害人13人和解，亦未賠償，另斟酌被告偵審中均坦承發起犯罪組織、加重詐欺既遂及未遂、洗錢既遂及未遂、行使偽造文書等犯行，尚未繳納犯罪所得，及考量被告參與之情節、行為樣態與角色分工，並兼衡被告之教育程度及家庭狀況（見原審原金訴卷二第90至91頁）、素行（詳法院前案紀錄表），原判決附表一編號7、12、13所示犯行符合上開洗錢未遂罪於量刑時應審酌之減輕其刑事由等一切情狀，而分別量處如原判決附表一宣告刑欄所示之刑。並說明本案不定應執行刑之理由（見原判決第15至16頁），顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。被告上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自無足取。
㈡又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查被告上訴意旨所指關於被告之參與情節、犯後態度等節，業經原審量刑時詳予審酌，列為量刑因子，所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，且被告於上訴本院後，並無何新生有利於其之量刑事由，可供本院審酌，是被告執以前詞主張原審量刑不當，要求從輕量刑等語，要非得以逕取。
㈢據此，被告上訴意旨所指各節，均難認有理由，應予駁回。
五、關於臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第18965號移送本院併辦部分（見本院卷一第343至347頁），因本案檢察官並未提起上訴，而被告上訴範圍僅針對量刑部分上訴，對原判決之犯罪事實、證據、罪名等均不爭執，明示並非上訴範圍，則原判決關於認定事實、論罪等部分，均非本院審理範圍，已如前述，故上開移送併辦部分，無論與本案是否為同一案件，本院均不得併予審理，應退回檢察官另為適法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林冠瑢提起公訴，檢察官吳柏萱移送併辦，檢察官郭文俐到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 115 年 2 月 12 日附錄：本案原判決論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。修正後洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。