臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度國審上訴字第10號上 訴 人即 被 告 陳明順選任辯護人 郭俐文律師（法扶律師）
周聖錡律師（法扶律師）上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院113年度國審訴字第4號中華民國114年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第6227號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。本案上訴人即被告陳明順（下稱被告）不服原審判決提起上訴，被告及辯護人於本院審理時明白表示僅對於原審判決之量刑（認原審不應依累犯加重其刑且量刑過重）及保安處分（認原審監護處分期間過長且應在刑前監護）部分提起上訴（見本院卷第108、142頁），並同意本案以原審認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就科刑、保安處分部分調查證據及辯論，是本院僅就原審判決量刑、保安處分妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實及罪名部分，均非本院審理範圍。
㈡又本案據以審查量刑、保安處分妥適與否之原審判決認定罪名為刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告雖符合刑法第47條第1項累犯規定，但應無加重處罰之必要，則原審認定被告應予加重處罰，容有未洽：
⒈原審將不應納入判斷是否構成累犯之殺害直系血親尊親屬未
遂罪，作為本案被告應適用累犯規定並加重處罰之依據，應有違誤。
⒉排除被告前述殺害直系血親尊親屬未遂罪之考量後，則被告
於民國113年1月30日執行完畢之不能安全駕駛罪案件，與被告本案所涉犯之殺人未遂罪間，罪質顯然不同，且被告於本案案發時有其特殊原因存在（刑法第19條第2項控制能力顯著降低之情形），此為過往法院所未發覺之情事，尚難據此認定被告對於刑罰之反應力薄弱而有加重處罰之必要。
⒊據此，被告不依累犯規定加重其刑後，復依刑法25條第2項、
第19條第2項規定遞減其刑，其所得量處之最低度刑為有期徒刑2年6個月，則綜合審酌本案有關刑法第57條科刑等一切情狀，足認科處被告有期徒刑5年為適當，是原審判處被告有期徒刑11年，顯然過重，應予撤銷改判。
㈡原審認定被告應為監護處分5年之年限過長，且應以「刑前監護處分」為適當：
⒈被告雖有接受監護處分之必要，但是否有必要命被告接受最
長期間之5年監護處分，尚非無疑。蓋倘若檢察官認為被告有延長監護處分之必要，自得聲請法院許可延長。復考量監護處分本質上具有社會隔離、拘束人身自由之性質，其限制被告之權利，實與刑罰相同，則本諸憲法保障人權之意旨與刑法之保護作用，監護處分之宣告亦應受比例原則之規範。⒉考量被告自從113年3月開始羈押迄今，已經羈押約1年多，其
症狀較案發時穩定許多，尚非不得先以3年之監護處分期間，給予被告在適當期間嘗試治療痊癒的機會，若被告於接受監護處分之3年期間即將屆滿前仍無明顯改善，檢察官自仍得聲請法院延長監護處分期間，如此尚能避免對於被告人身自由過長之限制。
⒊本案鑑定人郭宇恒醫師於原審證述時，對於審判長詢問被告
已經羈押1年多，是否已經符合先讓被告在某一個地方鎮定的需求？鑑定人郭宇恒醫師係回答「如果是這樣的話，也是可以考慮刑前。」（見114年6月10日下午2時30分審判筆錄第48頁），則考量被告現況已穩定許多，且在看守所中也有穩定服藥，若能在刑之執行前進行監護處分，接續醫療方面之治療，對於改善被告因吸食強力膠所引起之認知障礙症，應較有幫助，是被告應於刑之執行前為監護處分較為適當。㈢綜上所述，原審判決有上述違誤，請撤銷原判決之刑及監護
處分部分，並為適法判決。
三、本案刑之加重、減輕事由：㈠依刑法第47條第1項加重部分：
被告前因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院以113年度交訴字第100號判決判處有期徒刑6月確定，且在本件案發113年2月1日前3日之113年1月30日甫執行完畢，有被告之法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第30頁），是其係於徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，而構成刑法第47條第1項之累犯。而本件檢察官於原審審理中就科刑資料調查證據時，已提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、強制處分表等資料（見原審卷三第53至
72、75至76、79頁），並進而具體說明該資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，可見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。且被告因公共危險案件經執行完畢，其所犯前案與本案均屬故意犯罪，竟未能記取教訓，於前案執行完畢甫3日即再犯本件殺人未遂罪，足認被告經前案執行結果，未生警惕作用，且欠缺刑罰感知，無視法律，而再犯本件罪質更為嚴重之殺人未遂罪，具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，揆其犯罪情節，適用刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑，尚無使其所受刑罰超過其所應負擔罪責致發生罪刑不相當之情形，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，就其所犯之罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡依刑法第25條第2項減輕部分：
被告已著手實行殺人之行為，惟未生告訴人死亡之結果（依原審判決之認定，有因果關係中斷之情形），屬刑法第25條第1項所定之未遂犯，爰依同條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
㈢依刑法第19條第2項減輕部分：
本件經原審法院囑託衛生福利部嘉南療養院為被告進行精神鑑定，認為長期吸食強力膠之被告，罹患強力膠引起的認知障礙症，並因而導致被告的行為控制能力顯著降低等節，有該院113年12月19日司法精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷三第87至104頁）。經審酌上開精神鑑定報告書係參考被告個人生活史、疾病史及精神科診察史及本案卷證資料，並對被告為身體檢查、精神狀態檢查及心理衡鑑，本於醫學專業知識與臨床經驗，綜合被告之生理、心理狀態所為判斷，無論鑑定人之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，均難認瑕疵，是該精神鑑定報告書關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，當值採信。則上開鑑定所認被告有「強力膠引起的認知障礙症」，其為本案行為時，因強力膠引起的認知障礙症導致的退化之影響，在該精神障礙影響下，使得被告依其辨識而行為之能力達顯著減低下始為本件犯行之結果，自屬可參。另依歸仁分局員警提供的現場照片，也顯示被告曾經居住3日的被害人住處2樓，留有沾有強力膠的塑膠袋及用畢之強力膠條。綜合審酌被告於本案案發期間之生理疾病診斷、身心狀況表現、本案案發之環境脈絡等事項，堪認被告為本案行為時，因強力膠引起的認知障礙症導致退化之影響，致依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，爰就被告上開殺人未遂之犯行，依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。㈣不依刑法第59條規定減輕部分：
被告本案所為殺人未遂犯行經適用刑法第25條第2項、第19條第2項之規定，減輕其刑、遞減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重之情。又本案被告為本件殺人未遂犯行，犯罪情節重大，手段甚具惡性，嚴重影響社會治安、善良風俗，亦對告訴人之身體、心理均造成極大損害，所為非是，綜觀其之犯罪情狀，並無何出於不得已始下手之情，亦非其犯罪之情狀有何特殊之原因與環境，於客觀上實不足以引起一般同情，其情無何可憫恕之處，自不得依刑法第59條規定減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：㈠原判決關於量刑部分：
⒈國民參與審判第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認
定或裁量不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予維持（國民法官法施行細則第307條參照）。蓋國民法官參與科刑評議，旨在使國民法官多元之生活經驗及價值觀點融入量刑，豐富量刑因子之思考，使量刑更加精緻化，並反應國民正當法律感情，是第二審法院就量刑審查部分，並非比較國民法官法庭量刑與第二審法院所為判斷之量刑是否一致，而是審查國民法官法庭量刑是否有依刑法第57條規定，以被告之責任為基礎，審酌各款量刑因子後，而予適用；所說明之量刑情狀，是否欠缺合理性，除非有極度不合理（例如忽略極為重要的量刑事實、對重要事實的評價有重大錯誤、量刑裁量權之行使違反比例原則、平等原則），或第一審言詞辯論終結後量刑基礎發生變動（如與被害人達成和解、賠償損害）之情形外，原則上應尊重其量刑裁量權之判斷，先予說明。
⒉關於原審依累犯規定加重是否妥適部分：
⑴原判決於理由三、中已說明：被告過往也因為酒後駕車的公
共危險案件，被法院判處應執行有期徒刑，且在本案前3日的113年1月30日執行完畢。在前案執行完畢之後，5年之內又故意再犯本件暴力型犯罪的行為，符合刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」的規定。且被告過往也曾觸犯殺害直系血親尊親屬未遂罪，本案顯然不應該量處最輕的刑罰，所以應該依照這個規定加重處罰。業已敘明具體認定本件應依上開累犯規定加重其刑之理由，經核於法並無不合。本院認國民法官法庭就被告關於累犯部分之認定及所適用之法律均無違誤。
⑵至被告過往曾觸犯殺害直系血親尊親屬未遂罪經判決及執行
完畢部分，雖不構成累犯，然縱使除去該部分，依前揭說明，被告對於刑罰反應力薄弱，揆其犯罪情節，適用刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑，尚無使其所受刑罰超過其所應負擔罪責致發生罪刑不相當之情形。是被告及辯護人主張原審不應依累犯加重其刑，並無可採。
⒊關於原審量刑是否過重部分：
⑴原判決就量刑部分說明：國民法官法庭審酌全部證據、檢察
官、被告、辯護人在科刑辯論的主張，以及被害人家屬所表示的意見，並考量：從重因素：①前科紀錄顯示，被告前有多次暴力犯罪前科，一再犯罪，素行不良。且暴力行為侵害對象從家人擴及朋友（有外擴現象）。②長期吸食強力膠導致難以控制自己的行為。③犯罪後馬上藏匿菜刀並丟棄血衣湮滅證據，且曾經書寫不實情節的書信寄到地檢署試圖脫罪。④因細故對好意收留住宿的友人下手行兇，有恩將仇報情形，且手段殘暴。⑤量刑前社會調查結果認為被告無法從錯誤中學習。⑥犯罪結果造成被害人家屬心理創傷，且未曾道歉或賠償。從輕因素：①罹患強力膠引起的認知障礙症，並非身心健康之人，且有治癒可能性。②曾經因為肢障而領有身障手冊，且屬孤苦無依之人。③拘提到案之後承認全部犯行。④量刑前社會調查顯示被告成長過程曾受家暴及霸凌。⑤可以認為被告已經顯露悔悟之心。及參考衛生福利部嘉南療養院量刑鑑定報告所記載的被告智識程度、生活狀況等一切情狀，顯已綜合考量被告犯罪之動機及目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、被告與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害、被告智識程度、生活狀況、品性、犯罪後之態度等刑法第57條各款所列科刑輕重等事項（見原審判決理由七、）。
⑵經查：
①原審判決就被告殺人未遂犯行，依刑法第47條第1項規定加重
其刑後，再依刑法第25條第2項規定減刑，並依刑法第19條第2項規定遞減其刑，並無不合。且參酌本案犯罪情節，並無犯罪之情狀顯可憫恕，經科以加重其刑之最低度刑仍嫌過重之情形，故原審不依刑法第59條規定酌減其刑，亦無違誤。
②又原審判決依前揭規定加重、減輕、遞減後，再以行為人之
責任為基礎，考量被告上開各情，其量刑已依刑法第57條規定，審酌相關之一切情狀，量處適當之刑，不僅合乎罪責原則，亦兼顧刑罰之公正應報及一般或特別預防之目的，並無科刑事項之認定或裁量不當之情形，應予維持。
③本案被告所犯為殺人未遂罪，法定刑為「死刑、無期徒刑或1
0年以上有期徒刑」，原審依累犯規定加重其刑，而法定刑中死刑、無期徒刑不得加重，有期徒刑部分加重後，為「10年1月以上、20年以下有期徒刑」，再依未遂犯及刑法第19條第2項規定減刑、遞減，量處被告有期徒刑11年，對照前述被告之犯罪情節，並無明顯過重或逸脫責任刑範圍情事，可認原審已本於行為責任原則，具體審酌被告犯行不法內涵與責任嚴重程度，確認被告適當之責任範圍，難認有何裁量不當之情形。
④此外，本案未見原審有何遺漏重要量刑事實、錯誤評價重要
量刑事實，或相較於類似情節之犯罪，有明顯量刑過重情事，可認原審經由國民參與審判後，已本於刑罰目的，在處斷刑範圍為適當之裁量，而無裁量逾越或濫用之情形。是被告及辯護人主張原審量刑過重，亦無可採。
㈡原判決關於保安處分部分：⒈有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共
安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。期間為5年以下，刑法第87條第2項、第3項前段分別定有明文。刑法監護保安處分之立法目的，除使受處分人於治療期間，仍與社會隔離，以免危害社會外，並給予受處分人適當治療，使其得以回歸社會生活，性質上兼具防衛社會安全及治療保護之雙重意義。是因辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低而減輕其刑者，法律授權由事實審法院斟酌行為人治療之需求，並視行為人行為之嚴重性、所表現之危險性及對未來行為之期待性，於預防矯治之必要範圍內諭知其期間，而關於施以監護期間，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背比例原則，即不得任意指摘為違法(最高法院112年度台上字第1311、3295號判決意旨參照)。
⒉原判決以本案為被告第二次下手實施殺人行為（前次觸犯殺
害直系血親尊親屬未遂罪），認為被告在強力膠所引起的認知障礙症治癒之前，存在再犯的風險。所以決定接受鑑定人郭宇恒（精神科）醫師所撰寫鑑定報告，以及到場陳述的建議，依據刑法第87條第2項前段的規定，命令被告在執行有期徒刑完畢之後，接受監護處分5年等旨(見原判決理由八、)，所為論斷說明俱有卷內相關事證可佐，核屬有據。並兼顧刑罰之一般或特別預防之目的，並無保安處分之認定或裁量不當之情形，應予維持。
⒊本院綜合審酌本案已非被告首次為攻擊他人之暴力行為，且
暴力行為外擴（由親人至朋友）、加劇，遂釀成本案不幸事故，其行為對於他人之潛在危險性甚高、被告精神疾病嚴重程度、被告自身病識感及就醫意願、機構外處遇之可能性及成效評估，暨被告接受暫行安置後顯示短期醫療略有成效等情，並參酌檢察官、被告及其辯護人之意見，為期待被告能獲得適當之矯治治療，及考量拘束其人身自由期間之長短、衡量比例原則等情，認原審對施以監護5年，應屬適當。期被告得於醫療機關內接受適當治療處遇，避免其因疾病而對自身、家庭及社會造成無法預期之危害，俾兼維護公共利益。
⒋至被告究竟應依刑法第87條第2項前段規定於刑之執行完畢或
赦免後施以監護，或有必要於刑之執行前為之一節，參酌鑑定人郭宇恒醫師於原審審理中之陳述：「通常刑前就是說他的精神就我們講的，正性的症狀太過明顯，那是比較適用在那種，就是那個正性症狀會影響監獄安寧的狀況，譬如說思覺失調症，他的妄想如果沒有治療的話，他可能本來覺得是被害人害他而已，但是一旦進到監獄，他會覺得這些，譬如說監獄裡面教誨師這些看管他的人，他會覺得整個體系在害他，所以他就會在裡面再更亂，這種狀態下的話應該就要先治療他的精神疾病。但是陳先生（被告）他的這個東西不是在亂別人，他是亂自己，而且他這種雖然說是什麼他的家人被迫害，但是他這個東西並沒有擴展到他這個看守所的誰也對他怎麼樣，誰也就是迫害他的人，所以這兩次評估起來，他那個妄想的體系，或者是說我們講他的妄談的這種內容，並沒有擴大出去他周圍的人的狀況，而且他在裡面，這兩次問題好像也沒有特別說在裡面搗亂還是說沒有辦法遵從，因為如果是這種認知障礙症的人，有些時候就像剛剛提到的，他會沒有辦法大小便處理，他會大小便失禁，走到哪裡尿到哪裡、大到哪裡，這種狀況下當然就是要先治療，陳先生應該是不用，他是之後再慢慢的來處理這個比較長的治療程序就可以，倒不急著這麼快去處遇，所以刑後應該就可以。」等語（見原審卷五第341至342頁），足認所謂有於刑之執行前施以監護之必要，通常係指精神疾病正性的症狀太過明顯，無法正常服刑之狀況，本案考量被告雖罹患強力膠使用障礙症及強力膠導致的認知障礙症2種疾病混合症狀，但自113年3月5日羈押至今，已有相當時間隔絕強力膠物質使用，其病情已獲得相當之控制，而無快速、明顯之惡化，亦難認有必須緊急、儘速接受治療之必要，且觀被告於本院審理時之神情、回答及肢體舉動，均相當平和、語氣平順，足見被告得以在病情略屬穩定之狀態下執行刑罰，能使被告認知其所為非是，進而達到刑罰之教化效果。再參酌被告於監所已羈押長達1年6月，精神狀況改善許多，若於本案刑之執行完畢或赦免後，再令被告入相當處所或以適當方式實施監護處分，應較能透過執行監護處分之司法精神醫院、其他精神醫療、復健、護理機構、身心障礙福利機構，或經由對被告實施之其他適當處遇措施，穩定其精神狀態，在其復歸社會時，相當程度確保社會安全。反之，若監護處分先於刑罰執行，透過監護處分固能使被告精神處於穩定狀態而達刑罰教化效果，然一旦結束監護處分入監服刑，恐因在監執行期間未能接受完整而規律的治療，致被告執行期滿欲復歸社會時，又會因精神狀態漸趨不穩，而有再犯或危害公共安全之虞。綜合上情判斷，本院認應於刑後執行監護處分。又無論於刑之執行前或執行後施以監護處分，於監護處分執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行，且監護處分評估小組應每年評估有無繼續執行之必要，已考量身心障礙者權利之保護與其治療需求。原判決所為刑後監護處分5年之諭知，未逾越法律所規定之範圍，又未違背比例原則，且符合監護處分兼具防衛社會安全及治療保護之本質，難認有濫用其裁量權限之違法情形。是以，被告及辯護人以前詞指摘原審所定之監護處分期間過長及應以刑前監護處分為適當，並無理由。
㈢綜據前述，被告及辯護人執前詞主張原審量刑（不應依累犯
加重其刑且量刑過重）及保安處分（認原審監護處分期間過長且應在刑前監護）之認定不當，經核均為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依國民法官法第4條，刑事訴訟法第368條，判決如
主文。本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官陳昆廷提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。