臺灣高等法院臺南分院刑事裁定114年度抗字第196號抗告人 即聲明異議人 劉濬豪上列抗告人即聲明異議人因聲明異議案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國114年3月6日裁定（114年度聲字第181號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即聲明異議人（下稱抗告人）前因犯竊盜案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以106年度簡字第46號判決判處拘役55日確定，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以106年度少刑執字第1號指揮執行，入監執行後，已於民國106年11月1日易科罰金執行完畢等情，業據調卷核閱無訛，並有上揭判決、法院前案紀錄表在卷可參。然前開拘役55日，於入監執行後，既已因抗告人之請求，以易科罰金之方式執行完畢，則就該已執行完畢之案件，自無從於事後又主張改為退費，故抗告人徒憑己意，請求應予退費，為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：在先前具狀請予退費，雲檢及與南高檢互推退費責任，後經南高院裁定，應由雲檢退費（此附雲檢才自行扣折抵刑期）。本件為105年度訴字第216號所為分案，然本件刑度強盜為7年以上，依法刑法第51條第9款但書「不執行拘役」之規定，而影響拘役刑先前已執行完畢之事實，依法本該暫緩執行，何況，尚有另案（臺中地院106年度訴字第1914號)又皆認罪，亦3年以上。本件係該檢先執行刑罰，無論有無繳罰金，皆為無庸執行刑罰，既無庸執行刑罰，怎可據予扣抵本刑？於法不合。若如此可用不用執行的，再折抵。若抗告人提出受有冤獄多關2年（前案），亦具狀依冤獄折抵本刑，即有不合之處，一事件一處置，怎可混為一談。該說皆已呈述，請司法公正依法行政，給予適法之裁定（若無庸執行，何已付罰金折抵？法有明定）云云。
三、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱檢察官執行之指揮不當，係指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人之權益而言。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：九、依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，為刑法第51條第9款所明定。
又易刑處分之宣告，如執行時准其為易科罰金之執行，仍屬執行宣告刑之有期徒刑或拘役，此觀刑法第44條明定易科罰金、易服社會勞動、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論，不難明瞭，自不因刑法第51條第9款但書「不執行拘役」之規定，而影響拘役刑先前已執行完畢之事實（最高法院111年度台抗字第1172號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人前因犯竊盜罪，經原審法院以106年度簡字第46號判決
判處拘役55日確定，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以106年度少刑執字第1號指揮執行（下稱甲案），於106年10月12日入監執行，嗣於106年11月1日聲請准許易科罰金執行完畢等情，有上開判決及法院前案紀錄表在卷可稽。
㈡抗告人另因犯妨害性自主罪，經本院以108年度少侵上訴字第
591號判決判處有期徒刑8年（經最高法院109年度台上字第5524號駁回上訴）確定，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官110年少刑執字第1號（下稱乙案）指揮執行，因與甲案符合第51條第9款但書情形，僅執行有期徒刑，不執行拘役。又因上開乙案與臺灣臺中地方檢察署107年度執字第11419號等案合於刑法數罪併罰規定，且經本院以110年度聲字第1167號裁定應執行有期徒刑16年，併科罰金新臺幣6萬元，由雲林地檢署111年度執更字第228號執行（下稱丙案），故檢察官即以該已執行完畢之拘役日數55日直接折抵部分有期徒刑日數等情，有本院上開裁定（見原審卷第109至118頁）、執行指揮書電子檔（見原審卷第77至78頁）附卷可參。
㈢抗告人於114年2月6日向雲林地檢署聲請退還繳納拘役罰金（
理由同其向本院提出之聲明異議狀所載），因經雲林地檢署檢察官於114年2月13日以雲檢智水114執聲他94字第1149004520號函否准在案（見原審卷第97頁），因而提出本件聲明異議，並因聲明異議經原審駁回，而以前揭理由提出抗告。
然查：
⒈依刑法第51條第9款規定但書之立法說明：「按數罪併罰，應
執行者為有期徒刑與拘役時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，宜採吸收主義，不執行拘役。如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑吸收較長之拘役情事，為謀兩者調和，認於3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。苟應執行者為3年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行」可知，3年以上有期徒刑與拘役併合處罰時，因同屬自由刑，且拘役刑期屬短期自由刑，執行效果有限，考量執行3年以上之有期徒刑，足以達到執行短期拘役之相同效果，故立法者有意於數罪併罰時，使「拘役」與「有期徒刑與該拘役相同天數部分」相互替代，僅執行其一即可，乃將二者併合，並以刑期較長之有期徒刑替代短期拘役之執行，該拘役即為有期徒刑所吸收，不予執行。倘若拘役已於有期徒刑執行前先執行完畢，考量前述相互替代性及維護受刑人利益，將該已執行之拘役替代尚未執行之有期徒刑相同日數，亦即以該拘役日數折抵應併合處罰而尚未執行完畢之有期徒刑，自符合刑法第51條第9款但書之立法意旨，而法務部95年9月27日法檢字第0950803971號研究意見亦採相同見解，認為：「拘役案件先送執行並送監或准易科罰金執行完畢後，3年以上有期徒刑案件再送執行，應執行刑之刑期既尚在執行中，且刑法第51條第10款（即現行法第9款）後段之規定又有利於受刑人，自應認拘役不予執行而應於有期徒刑刑期中予以扣除。」可資參照。
⒉抗告人聲明異議意旨固主張本件依刑法第51條第9款但書合併
執行後，拘役不予執行，等同相當於「免刑」之恤刑條件，該「拘役」刑已不存在，已執行之拘役部分，應使其得考量自身利益後，選擇返還已繳納之易科罰金或折抵有期徒刑云云。然經核抗告人所為主張，係未辨明刑法第51條第9款但書僅規定「不執行拘役」，其所犯處拘役之罪刑宣告仍然存在。而抗告人於106年11月1日執行易科罰金時，所犯乙案部分之罪尚未判決確定，是抗告人於繳納拘役易科罰金時，根本不符合刑法第51條第9款但書不執行拘役之情形，檢察官依法指揮執行該拘役，自屬有據，並無違法或侵害抗告人之權益。
⒊又刑法第51條第9款但書係基於國家刑事政策之考量，法條僅
規定「不執行拘役」，並非另賦予受刑人得就已執行拘役選擇返還所繳易科罰金或扣抵刑期之依據，抗告人係出於己意聲請以易科罰金代替入監執行拘役，足認抗告人同意接受易刑處分，繳納罰金視同執行拘役自由刑，至於拘役執行完畢後，始發生合於數罪併罰之另案經定應執行刑有期徒刑3年以上，致生拘役不予執行之情形，因抗告人尚有有期徒刑待執行，檢察官即以該已執行完畢之拘役日數直接折抵部分有期徒刑日數，縮短抗告人服刑日數，應已兼顧抗告人因刑法第51條第9款但書規定而取得短服自由刑之利益；況將已繳納易科罰金再予退還，相較於直接扣抵執行中刑期，後者較符合程序經濟及執行安定性，且與目前實務上，針對已執行完畢之得易科罰金之罪，嗣與不得易科罰金之罪合併定應執行刑後，亦係以執行完畢部分逕予扣抵未執行完畢之刑期，而非將已繳納之易科罰金返還之類似情形，作法一致。故抗告人就檢察官「否准其退還拘役易科罰金聲請」之執行指揮所為指摘，自無可採。
五、綜上所述，本件臺灣雲林地方檢察署檢察官執行指揮並無違法或不當之處，原審因而裁定駁回抗告人之聲明異議，並無違誤。抗告人置原裁定明白之論斷於不顧，猶執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蔡双財中 華 民 國 114 年 5 月 7 日