臺灣高等法院臺南分院刑事裁定114年度抗字第493號抗 告 人即受判決人 林傳銘
林孟漢上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國114年9月26日裁定（114年度聲再字第32號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人即受判決人林傳銘、林孟漢（下稱抗告人）依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，聲請再審，並提出新事實、新證據即群益金鼎證券股份有限公司民國103年6月18日林秀華開戶合約（含風險限制條款）及原始授權書（見臺南地檢105他字第1626號卷第45、53頁），理由為：㈠林秀華於103年6月18日開戶合約中，有原始授權書，原確定判決漏未審酌。㈡開戶合約中有約定風險限制條款，委託人可隨時撤銷、變更委託，且依徵信與額度審核表記載，評估林秀華單日買賣最高額度為新臺幣（下同）50萬元，故林秀華於103年6月20日下單買進10筆共約99萬餘元，應係其本人自行交易，抗告人不可能超越權限代理交易。況該10筆交易係滿足融資開戶條件，屬開戶流程行為，非全權委託。㈢開立證券信用交易帳戶申請書（代開戶卡）、融資融券契約書等，開戶日期、簽約日期、有效日期均為103年6月24日。㈣林秀華於103年6月23日開盤後匯款100萬元，翌日開盤前即交割，剩餘4171元，故6月間帳戶未存在足以實質操作之資產，不存在符合非法經營業務構成要件行為。㈤原確定判決認抗告人自103年6月至104年4月20日非法經營全權委託投資業務，但在該期間內僅有18日交易，如何構成經營業務？㈥原確定判決漏未斟酌臺灣臺南地方法院107年度南司調字第87號調解筆錄，其中第2條約定：以林秀華名義投資之和旺公司股票求償結果有實際獲償，林秀華願將2分之1給付抗告人林傳銘，無異表示林秀華承認與抗告人間係共同投資失利之合夥人。上開各情，原確定判決均未予調查，自屬新事實、新證據。詎原裁定以抗告人再審之聲請無理由，駁回再審之聲請，尚有未當等語。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」、「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」又所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資料性之「嶄新性」外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之「顯著性」特性，二者均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地。
三、原確定判決認抗告人共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，係以：抗告人於臺灣臺南地方法院案件準備程序及審理中，均坦承不諱，且經證人即告訴人林秀華、證人王翠圓、董香伶證述明確，並有中國信託商業銀行股份有限公司105年6月3日中信銀字第10522483931188號函所附之歷史交易明細表（見臺南地檢105他字第1626號卷第36至38頁）、群益金鼎證券股份有限公司105年7月12日群法字第1050001853號函暨所附開戶文件、開立證券信用交易帳戶申請書、信用交易戶變更資券額度申請表、分戶歷史帳列印表（見臺南地檢105他字第1626號卷第40至67頁）、金融監督管理委員會105年9月9日金管證投字第1050034610號函、臺灣臺南地方法院檢察署公務電話紀錄表及委託授權受任承諾代理買賣證券授權書（見臺南地檢105偵字第14103號卷第10頁正、反面、第45頁）存卷可參，已足資擔保抗告人所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信抗告人前述自白與事實相符。故抗告人非法經營全權委託投資業務之犯行，事證明確。
四、抗告人以上開群益金鼎證券股份有限公司民國103年6月18日林秀華開戶合約（含風險限制條款）及原始授權書（見臺南地檢105他字第1626號卷第45、53頁）及其內容，據為新事實、新證據而聲請再審。而群益金鼎證券股份有限公司105年7月12日群法字第1050001853號函所附開戶文件（見臺南地檢105他字第1626號卷第40至67頁），亦經原確定判決據為補強證據，已如前述。然原確定判決並未具體說明該開戶文件如何得為補強證據之理由，基於抗告人之利益，應仍可認具有未判斷資料性之「嶄新性」，此外尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷，而足以動搖原確定判決所認定事實之「顯著性」特性，始得據以聲請再審，合先敘明。
五、經查：㈠證人即告訴人林秀華於偵查中結證稱：其與林傳銘至群益
金鼎證券公司及中國信託商業銀行開戶，都是林孟漢直接下單，獲利由其與林孟漢平分，其有匯錢到林傳銘帳戶，林傳銘負責簽授權書及傳達獲利或需匯款若干等語（見臺南地檢105偵字第14103號卷第31頁反面至32頁）。
㈡證人董香伶於105年8月4日偵查中結證稱：其係群益金鼎證
券股份有限公司開元分公司（下簡稱群益金鼎證券公司）營業員，聲請人2人係其客戶，林秀華係經林傳銘介紹來開戶，林秀華開戶時，口頭上有講好要委託聲請人2人買股票，因為林孟漢是分析師，所以林秀華有委託林孟漢，林秀華分別於103年6月20日、104年4月23日各與林傳銘、林孟漢簽授權書，林秀華開戶當時，林孟漢是分析師，不能代理買賣股票，故未於開戶時簽授權書，但林孟漢實際上有代理林秀華買賣股票，為保全林秀華權益，始於104年4月23日督促林秀華與林孟漢簽授權書，實際上都是林孟漢打電話來買股票，林秀華開戶時就知悉由聲請人2人代為買賣股票及處理授權代理事宜，林秀華開戶時原約定融資款項為190萬元，後來申請提高至1150萬元，是依林秀華提供之財力評估等語（見臺南地檢105他字第1626號卷第87頁反面至88頁反面）；於106年5月18日偵查中結證稱：聲請人2人找林秀華至群益金鼎證券公司開戶，林秀華在群益金鼎證券公司下單，都是由林孟漢打電話下單買賣，林傳銘都有看交易情形，因為他會打電話詢問林秀華帳戶的交易，林傳銘有為林秀華對帳，林孟漢於林秀華開戶後就下單了，因為有授權，只要林孟漢打電話下單即可，沒有其他手續等語（見臺南地檢105偵字第14103號卷第26頁正、反面）。
㈢林傳銘於偵查中供稱：其係受林秀華委託下單，不是代客
操作，林秀華委託其買股票，其再請林孟漢買股票，其與林秀華於103年6月20日簽授權書，林秀華於104年4月23日與林孟漢補簽授權書，因為都由林孟漢下單，營業員要求補簽等語（見臺南地檢105他字第1626號卷第17頁正、反面）；於原確定案件106年10月17日準備程序供稱：其與林孟漢都有為林秀華下單，林秀華未指示下單買股票，是其與林孟漢決定，承認起訴犯罪事實等語（見臺南地院106金訴6號第32至33頁）；於106年11月28日準備程序供稱：承認起訴犯罪事實，有收到林秀華匯款60萬元等語（見臺南地院106金訴6號第45頁反面）；於107年3月28日準備程序供稱：確實有跟林秀華接觸處理投資事宜，因為窗口都是跟我接洽，也不知有牽涉法律問題，確實有做起訴書所載事情，願意承認起訴犯罪事實等語（見臺南地院106金訴6號第144頁）。
㈣林孟漢於偵查中供稱：林秀華係委任林傳銘買賣股票，其
於104年4月23日以後才受委託，是委任下單等語（見臺南地檢105偵字第14103號卷第17頁正、反面）；於原確定案件106年10月17日準備程序供稱：其與林傳銘都有為林秀華下單，承認起訴犯罪事實等語（見臺南地院106金訴6號第32頁反面至第33頁）；於106年11月28日準備程序供稱：承認起訴犯罪事實，每一次下單之細節確係由其決定等語（見臺南地院106金訴6號第45頁）；於107年3月28日準備程序供稱：在投資過程中才知道有林秀華的錢，願意承認起訴犯罪事實等語（見臺南地院106金訴6號第144頁）。
㈤依卷附林傳銘與林秀華於103年6月20日簽立授權書、林秀
華與林孟漢於104年4月23日簽立授權書，其上記載授權林傳銘、林孟漢代理林秀華自與群益金鼎證券公司簽約日起，授與全權，由其委託群益金鼎證券公司買賣上市上櫃證券（含興櫃）、辦理交割、申購，及其他有關之行為（見臺南地檢105他字第1626號卷第3、4頁）。
㈥依卷附群益金鼎證券股份有限公司105年7月12日群法字第1
050001853號函暨所附開戶文件（含客戶基本資料表、客戶自填徵信資料、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、聲明書、客戶開設有價證券保管劃撥帳戶契約書、委託人交割款券轉撥同意書、櫃檯買賣確認書、電子式交易帳戶委託買賣同意書、上市櫃認購售權證風險預告書、興櫃股票風險預告書、附認股權有價證券風險預告書、第一上市櫃有價證券風險預告書、電子帳單寄送申請書、委託授權代理開戶授權書、受任承諾代理買賣證券授權書、法定代理人允許書、個人資料使用同意書、委託買賣證券契約連帶保證書、徵信與額度審核表、林秀華身分證影本）、開立證券信用交易帳戶申請書（代開戶卡）融資融券契約書、融資融券資券互抵同意書、融資融券現償免簽章同意書、非當面辦理有價證券繳同意書、融資融券到期展期申請書、徵信方法、事項、評估內容及結果證券信用帳戶開立條件、信用交易戶變更資券額度申請表、分戶歷史帳所示（見臺南地檢105他字第1626號卷第40至67頁）：其開戶封面開戶日期、印鑑卡啟用日期均記載103年6月18日；其中103年6月18日之受任承諾代理買賣證券授權書記載授權林傳銘代理林秀華與群益金鼎證券公司自簽約日起，授與全權，由其委託群益金鼎證券公司買賣上市上櫃證券（含興櫃）、辦理交割、申購，及其他有關之行為，其中103年6月18日之徵信與額度審核表記載評估單日買賣最高額度50萬元；其中開立證券信用交易帳戶申請書（代開戶卡）填表日期為103年6月24日，徵信方法、事項、評估內容及結果欄記載最高融資限額190萬元、最高融券限額190萬元，其末記載開戶日期、簽約日期103年6月24日，有效日期106年6月24日，違約日期、註銷日期104年5月14日；其中103年9月16日信用交易戶變更資券額度申請表記載林秀華申請將原融資、融券限額190萬元變更為1150萬元；群益金鼎證券公司林秀華分戶歷史帳記載，林秀華自103年6月20日起，開始為證券交易，至104年4月20日。
㈦依中國信託商業銀行股份有限公司105年6月3日中信銀字第
10522483931188號函所附之存款交易明細所示（見臺南地檢105他字第1626號卷第36至38頁），林秀華於新開戶後，即於103年6月23日起，分別為匯款及給付證券款，至104年6月18日止。
㈧依金融監督管理委員會105年9月9日金管證投字第10500346
10號函及臺灣臺南地方法院檢察署公務電話紀錄表所示（見臺南地檢105偵字第14103號卷第10頁正、反面、第45頁），林孟漢於103年1月20日起，至同年12月31日止，有任職證券投資顧問股份有限公司，期間不得有代理他人從事有價證券投資或證券相關商品交易行為，亦未經許可經營全權委託投資業務。
六、綜合上開證人林秀華、董香伶證述、抗告人2人供述及卷附書面資料，足認林秀華於103年6月18日在群益金鼎證券公司開戶買賣國內有價證券後，當日即授權抗告人林傳銘，由抗告人林傳銘全權委託群益金鼎證券公司買賣上市上櫃證券（含興櫃）、辦理交割、申購，及其他有關之行為，而抗告人林孟漢該時為分析師，不能代理買賣股票，故未於開戶時簽授權書，再林秀華係於103年6月24日開立證券信用交易帳戶及生效，嗣於103年9月16日申請將原融資、融券限額190萬元變更為1150萬元。又證人林秀華、董香伶證述及抗告人2人供述，均稱林秀華委託抗告人林傳銘買股票，抗告人林傳銘再使抗告人林孟漢買賣股票，林秀華未指示下單買賣股票，均由抗告人決定下單，抗告人林孟漢直接打電話下單，抗告人林孟漢實際上有代理林秀華買賣股票，抗告人林傳銘則監看交易情形及對帳等語，彼此互核一致，亦核與卷附書證相符，應堪信為真正。
七、按未經主管機關許可，不得經營全權委託投資業務；全權委託投資業務，係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務；證券投資信託及顧問法第107條第1款、第5條第10款定有明文。又上開所稱「經營」應指實際參與經營之人而言；「業務」係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；「對客戶委任交付委託投資資產」，非以現實交付為限，受託人雖未形式上持有證券帳戶或證券銀行之存摺、密碼，惟因委託人既已全權委託受託人得運用帳戶之資產，進行有價證券之買賣、交易，受託人即已對委託人所委託之投資資產具有實質上之管領力，即應已該當於「委任交付委託投資資產」要件。從而，聲請人2人構成證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。
八、抗告人固提出林秀華與群益金鼎證券公司於103年6月18日開戶合約（含風險限制條款）、原始授權書（見臺南地檢105他字第1626號卷第45、53頁）及其內容，聲請再審。然查：
㈠林秀華於群益金鼎證券公司開戶文件，其中103年6月18日
受任承諾代理買賣證券授權書，記載：「授權林傳銘代理林秀華與群益金鼎證券公司自簽約日起，授與全權，由其委託群益金鼎證券公司買賣上市上櫃證券（含興櫃）、辦理交割、申購，及其他有關之行為」（見臺南地檢105他字第1626號卷第53頁），而林傳銘與林秀華於103年6月20日簽立授權書，其上記載：「授權林傳銘代理林秀華自與群益金鼎證券公司簽約日起，授與全權，由其委託群益金鼎證券公司買賣上市上櫃證券（含興櫃）、辦理交割、申購，及其他有關之行為」（見臺南地檢105他字第1626號卷第3頁），內容並無不同，故原確定判決縱未說明依開戶文件中103年6月18日受任承諾代理買賣證券授權書，足佐林秀華自103年6月18日即全權授權抗告人林傳銘，此對於原確定判決認定林秀華自103年6月18日全權授權抗告人林傳銘之結果並無影響。
㈡林秀華係於103年6月18日與群益金鼎證券公司簽約開戶，
委託該證券公司在證券交易市場內買賣證券，有卷附開戶文件可參（見臺南地檢105他字第1626號卷第41至59頁）。另林秀華於103年6月24日簽約、開立證券信用交易帳戶，並即日生效，辦理有價證券買賣融資融券事宜，亦有申請書（代開戶卡）、融資融券契約書等可憑（見臺南地檢105他字第1626號卷第60至64頁）。上開二者契約內容不同，故林秀華確自103年6月18日於群益金鼎證券公司開戶，委託該證券公司在證券交易市場內買賣證券，並同日全權授權抗告人林傳銘，由其委託群益金鼎證券公司買賣上市上櫃證券（含興櫃）、辦理交割、申購及其他有關之行為。
㈢林秀華之證券交易帳戶自103年6月20日起開始為證券交易
，至104年4月20日止，除103年9至11月以外，每月均有證券買賣；林秀華中國信託商業銀行帳戶於103年6月23日起，分別為匯款及給付證券款，至104年6月18日止；此有群益金鼎證券公司林秀華分戶歷史帳及中國信託商業銀行股份有限公司存款交易明細可按（見臺南地檢105他字第1626號卷第37至38、66至67頁）。因此，抗告人於103年6月18日接受林秀華全權授權起，確自103年6月至104年4月20日止，代理林秀華為證券交易行為，反覆為證券買賣長達數月，已經證人林秀華、董香伶證述及抗告人供承在卷，並有卷附書證足資佐證，有如前述，抗告人所為已符合非法經營全權委託投資業務，尚不以總日數多寡為斷。至抗告人以林秀華於103年6月20日下單買進10筆，係滿足融資開戶條件，屬開戶流程行為，非全權委託，尚無理由。
㈣群益金鼎證券公司在林秀華之徵信與額度審核表上，固記
載評估單日買賣最高額度50萬元（見臺南地檢105他字第1626號卷第56頁），然依開戶文件中委託買賣證券受託契約書第3款約定（見臺南地檢105他字第1626號卷第45頁），證券經紀商基於風險控管等事由，得限制或拒絕委託人之委託。故林秀華縱單日買賣逾最高額度50萬元以上，群益金鼎證券公司既未限制或拒絕，其證券交易仍屬有效成立。抗告人以林秀華於103年6月20日下單買進10筆共約99萬餘元，應係其本人自行交易，抗告人不可能超越權限代理交易，且依開戶文件中委託買賣證券受託契約書第5款約定（見臺南地檢105他字第1626號卷第45頁），林秀華得書面通知證券經紀商撤銷或變更委託事項等語，並無可據為有利抗告人之認定。
㈤抗告人以臺灣臺南地方法院107年度南司調字第87號調解筆
錄，其中第2條約定：以林秀華名義投資之和旺公司股票求償結果有實際獲償，林秀華願將2分之1給付抗告人林傳銘，無異表示林秀華承認與抗告人間係共同投資失利之合夥人，此部分為原確定判決漏未審酌等語。然林秀華與抗告人間就民事之調解約定，無礙原確定判決認定抗告人犯非法經營全權委託投資業務罪。
綜上所述，抗告人以林秀華與群益金鼎證券公司於103年6月18日簽立開戶合約（含風險限制條款）及原始授權書及其內容，據為新事實、新證據而聲請再審，然未具備單獨或與先前之證據綜合判斷，而足認抗告人應受無罪之判決，原審駁回抗告人再審之聲請，即無不當。抗告人之抗告，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 王美玲法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出再抗告狀。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 115 年 3 月 4 日