臺灣高等法院臺南分院刑事裁定114年度聲再字第40號再審聲請人即受判決人 杜哲全上列再審聲請人即受判決人因家暴傷害等案件，對於本院113年度上易字第582號，中華民國114年2月25日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺南地方法院113年度易字第801號；起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第29622號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院已依法通知再審聲請人即受判決人杜哲全（下稱聲請人）到場，並聽取檢察官、聲請人(即受判決人)之意見（見本院卷第73至76頁），合先敘明。
二、聲請意旨略以：㈠關於毀損他人物品罪部分：
⑴告訴人陳宜君稱孩子的手機無SIM卡。聲請人於民國112年9月
4日帶告訴人去秀傳醫院看新冠肺炎，當日打電話（OPPO A000手機和SIM卡電話號碼0000000000）跟孩子說請他們等爸爸買中餐到家後，當日也打電話（告訴人SIM卡0000000000）問告訴人在醫院狀況。告訴人明顯於法庭說謊或做錯誤引導，請檢方和電信局查0000000000通聯紀錄作為證據，並有新證據可證聲請人之子杜○辰原本一直就有SIM卡可用。⑵OPPO A000手機是聲請人購買（之前已附購買證明），告訴人
和小孩都於112年警局和113年法院答詢都說過是聲請人買來給小孩使用，聲請人確實為物主，聲請人送東西也會有個儀式感（給孩子電腦就會說這個是他的禮物，如提出之新證據）。至於OPPO A000手機後來為何變告訴人使用，是告訴人自己認為她也可以使用，誤把使用權當擁有權，但民法定義物權歸擁有者，而非使用者。且此後告訴人不讓聲請人接觸小孩，並教導未滿12歲的小孩於案發後4個月串證來自圓其說。
⑶告訴人和小孩口訊和筆錄都說OPPO A000手機是和聲請人爭搶
受損的。杜○辰113年1月26日於檢方訪談，也說爸爸在4樓搶媽媽（竊占的）OPPO A000手機並折損，所以他再到3樓拿媽媽的手機打電話報警打不通。告訴人刑事附帶民事訴訟起訴狀描述爭搶的手機是OPPO A000，也說「那隻手機是○辰的，現在又不算數了」，已說明OPPO A000手機是聲請人給杜○辰的。若杜○辰筆錄可信，告訴人和證人杜○辰都說毁損的是OP
PO A000手機，且是給杜○辰用的（但是OPPO A000是聲請人的，請把物權和使用權分清楚）。本案告訴人114年在原審法院答辯的另一支無SIM卡無法撥通的媽媽手機，是告訴人一直在用的私人手機，是紅色的，沒有出現在○○路4樓，聲請人也沒有搶拿該手機並讓它受損。至於杜○辰113年1月26日筆錄有說他拿媽媽的手機打電話報警打不通，是因為告訴人竊換聲請人給孩子使用的手機和SIM卡的說法。法院沒有調查和說明另一支手機型號和來源和狀況，以及物主是誰。但以上孩子的證詞都是不可信的，告訴人因為指導證詞，讓小孩和她的對話產生矛盾，告訴人也證詞不一，一會說是聲請人給孩子的，接著又說給她用，然後現在又扯另一隻不在案發現場的她私人手機，告訴人如果有給孩子手機，為何要用聲請人手機和SIM卡。而法院自作心證拿另一支手機混淆，並作為本案情宣判依據，讓聲請人不服，目前OPPO A000物權僅是告訴人口說無憑，請求再審和答辯，把手機物證講清楚，也請檢方傳孩子說明在案發前，告訴人私人是否給過小孩手機，然後是屬於小孩的手機。
㈡關於傷害罪部分：
⑴告訴人112年9月9日到警局製作筆錄，從筆錄影片觀察手臂和
警方證實無拍照記錄，都無法證實告訴人身上有傷，目前只憑告訴人的不明驗傷單做為證據。
⑵告訴人坦言112年9月7日在○○路居所4樓時，和聲請人爭吵搶
奪手機，告訴人於警局稱聲請人扭她的手來扳折手機，但手機毁損如此嚴重，告訴人驗傷單醫生竟無紀錄扭傷。
⑶爭奪OPPO A000手機時，孩子當時未在4樓，聲請人只能正當
防衛。小孩（未滿12歲，非完全行為能力人，也無法律責任，可被誘騙，並無作偽證風險）的證詞都是告訴人下樓帶走小孩後，112年9月8日晚上故意鎖門，並把孩子帶走都不讓聲請人會見，並開始說謊誣告，直到113年8月離婚，都不讓聲請人接觸小孩串證而為的。
⑷告訴人自認一直不把聲請人當家人，只為她想要的東西或模
式，之前也有暴力紀錄（110年度偵字第17464號），但聲請人息事寧人和她和解。目前也換鎖強占聲請人私人物品，已向警方報案。以上請檢方和法院釐清案情，請求再審和答辯，不要假設聲請人是有罪的而先入為主。
㈢請求法院提出小孩當時在○○路居所4樓的影像證明，來說明小
孩是目睹現場，且證詞可信。不然只能說明告訴人掌控並拉攏小孩做出不實指控。112年9月7日當晚警方同時接到聲請人和告訴人報案，雙方11點多都到警局，警方晚上11點多確認聲請人有傷，訊問到112年9月8日1點多當下拍下聲請人傷勢，但警方當時無法證明告訴人有傷，而警方照片裡聲請人的傷勢和驗傷單是假的嗎？112年9月7日晚上11點多，警方一開始看告訴人沒有傷勢，後來有不實驗傷單，是合理的嗎？明明是告訴人強盜聲請人的手機弄傷聲請人，那隻OPPO A000的手機也被告訴人搶走，原審法官利用告訴人在法庭上另一隻無SIM卡手機的說詞，來證明有SIM卡的OPPO A000手機是告訴人的，並判決被搶的人有罪，是拿偽證做判決。告訴人有個人SIM卡號碼0000000000和手機，聲請人無須買SIM卡0000000000和手機給告訴人，這個SIM卡和手機是買給兒子用的，112年9月4日同一天還各別打給告訴人和杜○辰，告訴人卻稱小孩手機無SIM卡，告訴人也有描述到聲請人購買O
PPO A000是為了替換孩子另一隻電池膨脹的手機。因告訴人控訴聲請人罪證有疑（手機擁有者明確紀錄為聲請人，112年9月7日11點多報案時警方無法證明告訴人有傷），應利歸聲請人。依刑事訴訟法第420條第1項第6款，請求法院再審時，做明確查證並還聲請人清白，撤銷判決，並綜合審判告訴人強奪手機而傷害聲請人的不當行為，造成聲請人驚恐到需要立即報警。
㈣原確定判決理由記載告訴人所述（見原確定判決第3頁）與本
件手機（OPPO型號A000白色）是無關的，這支白色手機是有SIM卡的，而與告訴人所述沒有SIM卡的手機是無關的。且案發當時在爭奪本件手機時，聲請人與告訴人的兩個小孩都沒有在案發地點4樓且都未滿12歲，案發後告訴人都把他們帶走不讓聲請人跟兩個小孩見面，直到到心理諮商所才能見兩個小孩，距離案發後已經快8個月此已足夠時間引導小孩作偽證。檢察官並沒有證據證明手機是告訴人的，應利歸聲請人，原審沒有審酌此部分，又明知聲請人是被傷害的人，卻不主動告發告訴人，此部分原審法院應有偏頗。
㈤綜上所述，依據刑事訴訟法第420 條第1項第6款、第421 條之規定，聲請再審等語，並提出下列新證據為佐：
⑴聲請人和小孩SIM卡的手機通聯紀錄（即本院卷第11至15頁）
，證明受毀損的手機並非告訴人的，是聲請人的，而原確定判決就此部分未予釐清。
⑵告訴人警詢影像（即本院卷第17頁）、聲請人自己的傷勢照
片及驗傷單（即本院卷第19頁），依照告訴人當時警詢的影像，看不出告訴人有受傷，警察也沒辦法拍出告訴人有受傷的證據，且依照聲請人提出的照片及驗傷單，證明受傷的是聲請人。
⑶聲請人與告訴人離婚前的LINE對話紀錄、聲請人110年手部的
傷勢照片（即本院卷第21頁），證明告訴人心裡不把聲請人當家人，告訴人之前就會攻擊聲請人，也會威脅聲請人不讓聲請人看小孩，還誣告聲請人，要利用訴訟讓聲請人賠告訴人錢。
⑷113年4月16日個別諮商服務說明及同意書（即本院卷第23頁
），證明是告訴人不讓聲請人見小孩，迫使只能在心理諮商所見面，聲請人與告訴人離婚前，已經長達1年不讓聲請人見小孩，離婚後協議只能去諮商所見小孩，聲請人被迫同意自費諮商，亦表示告訴人不把聲請人當家人。
⑸案發後告訴人與聲請人於停車場對話時，告訴人錄音的對話
紀錄（即本院卷第25頁），證明聲請人是拿回聲請人給其兒子保管使用的手機，並不是交給告訴人使用，聲請人是要拿回那支手機，告訴人搶聲請人手機（OPPO型號A000白色）並把聲請人弄傷，這是告訴人之前就提出了，檢察官舉證說又有另一支手機有誤，原審法官因此也有誤解，用另外一支手機（無SIM卡手機）來做判決是錯誤的。
⑹發票及書信照片（即本院卷第27頁），是聲請人送給聲請人
兒子生日禮物電腦的紀錄，以證明手機並沒有送給聲請人兒子也沒有要交給告訴人使用。
⑺臺南市政府警察局第六分局鹽埕派出所現場照片（即本院卷第87頁），主張此證據原審未審理。
三、又按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：㈠原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。㈡原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。㈢受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。㈣原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。㈤參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。㈥因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1項、第2項定有明文。
刑事訴訟法第421條則係規定：「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」。
四、復按104年2月4日修正公布，同年月0日生效施行之同法第420條第1項第6款、第3項分別修改增訂為：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。為受判決人之利益，得聲請再審」、「所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，故修正後所謂發現之新證據，不以該證據於事實審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可，且就證據本身可單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，得聲請再審，倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因，依上開規定，無論修法前後，於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，均非該條款規定所謂之「新證據」，亦不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度台抗字第331號裁定意旨參照）。次按「新修正的刑事訴訟法第420條第1項第6款，雖然規定：判決確定後，『因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決者』，得聲請再審，學理上稱為確實性、明確性或顯著性要件。但從反面言，若聲請再審之人，所提出或主張的新事實、新證據方法或新證明方式，無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的情形存在，自不能准許遽行開啟再審之門，而破壞了判決的安定性。」（最高法院104年度台抗字第661號裁定意旨參照）。
五、再按關於本件聲請意旨主張之刑事訴訟法第421 條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌之重要證據」，經參酌新修正刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項之修法意旨，本院認應一併連動地解釋，係指將該證據單獨或與先前之證據綜合判斷，亦即應將相關新舊證據相互印證、互為補強後，予以綜合評價是否足以動搖原確定判決。且所謂「漏未審酌」之證據存在時點，則不論是判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，或判決確定後始存在或成立之證據（此情形當然係原確定判決所未及調查斟酌），均無不可，易言之，此之新證據「存在時點」不應再有限制（併參立法院院總第161 號委員提案第16546 號議案關係文書之修法理由），俾能實質有效保障人民訴訟權。再觀諸刑事訴訟法第421 條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌之重要證據」者，自係指就該證據之形式觀察，毋須經調查程序，已顯然可認為足以動搖原確定之判決而言；又所謂「漏未審酌」，則係指該證據於判決前已存在，且已顯現於卷宗內為法院所知悉之證據而言，否則當無漏未審酌之可言。苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。又依該條規定聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。
六、經查：㈠聲請人前因犯刑法第277條第1項之傷害罪及刑法第354條之毀
損他人物品罪，經臺灣臺南地方法院以113年度易字第801號判決，分別處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日；拘役20日，如易科罰金，以1千元折算1日，應執行拘役60日，如易科罰金，以1千元折算1日。聲請人不服提起上訴，經本院以113年度上易字第582號（下稱原確定判決）判決上訴駁回確定，是本院就聲請人關於原確定判決之再審聲請，有管轄權。
㈡原確定判決係憑聲請人之供述；告訴人於警詢、偵查及原審
審理時之證述；證人即告訴人及聲請人二人之未成年子女杜○妤、杜○辰於偵查中之證述，佐以告訴人提出之國立成功大學醫學院附設醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書影本1份、蒐證照片2張及臺南市政府警察局第六分局鹽埕派出所受(處)理案件證明單、受理各類案件紀錄表等證據，認定聲請人與告訴人2人為配偶(現已離婚)，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。民國112年9月7日晚間11時30分許，在臺南市○區○○路居所，聲請人與告訴人因細故發生爭執，竟分別基於傷害及毀損之犯意，徒手毆打告訴人，致告訴人受有頭部挫傷、頸部挫傷、前胸挫傷、雙上肢挫傷、左手小指淺部撕裂傷之傷害，並將原贈與告訴人由其所持用之行動電話1支折斷致令不堪用等事證明確，據此認聲請人所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪及刑法第354條之毀損他人物品罪。復於理由欄內詳為說明聲請人所為本案被毀損之手機是要給小孩使用，並未贈與予告訴人，且聲請人未傷害告訴人等辯解何以不可採，及所憑之依據與得心證之理由，是原確定判決所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違，更無理由欠備之違法情形。
㈢原確定判決參酌卷內所有證據資料等，相互勾稽，為綜合判
斷，本於調查所得心證，以觀諸告訴人歷次供述，告訴人前後證述一致，且始終堅稱本案被毀損之手機係聲請人所贈，再參諸證人即聲請人與告訴人之兒子杜○辰、女兒杜○妤之證述，顯見告訴人指證遭毀損之手機為聲請人所贈等情，核無不實，且足見告訴人在刑事附帶民事訴訟起訴狀中所載，並非如聲請人辯稱，有自承本案被毀損之手機為聲請人要送予小孩之意。又聲請人毆打告訴人之過程，業據告訴人於警詢指證甚詳，且證人杜○辰於偵查中亦證述：我看到媽媽被爸爸壓在地上，一直扭媽媽的手要把手機搶過來等語，並有告訴人提出之國立成功大學醫學院附設醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可稽，已足認定告訴人之指訴非虛，而告訴人係於案發後數小時即已到醫院驗傷，由案發及驗傷時間之緊密程度，且又無證據證明，中間之空檔時間告訴人另外遭受其他外力攻擊，堪認告訴人所受傷勢，確為聲請人造成，而認聲請人係犯刑法第277條第1項之傷害罪及刑法第354條之毀損他人物品罪，業已定其取捨並說明理由，並就聲請人所為各項答辯，於判決理由中詳予指駁其不可採之理由、依據。而聲請人固執前詞作為聲請再審理由，惟以：
⑴聲請意旨雖指稱：聲請人於112年9月4日帶告訴人去秀傳醫院
看新冠肺炎，當日打電話（OPPO A000和SIM卡電話號碼0000000000）跟孩子說請他們等爸爸買中餐到家後，當日也打電話（告訴人SIM卡0000000000）問告訴人在醫院狀況。告訴人明顯於法庭說謊或做錯誤引導，OPPO A000手機是聲請人購買，聲請人確實為物主，且依案發後告訴人與聲請人於停車場之對話紀錄、發票及書信照片，顯現OPPO A000手機並沒有送給聲請人兒子也沒有要交給告訴人使用等節，並提出聲請人和小孩SIM卡的手機通聯紀錄（見本院卷第11至15頁）、案發後告訴人與聲請人於停車場對話時，告訴人錄音的對話紀錄（見本院卷第25頁）、發票及書信照片（見本院卷第27頁）等件為佐。惟原確定判決業於理由欄詳如說明聲請人辯以本案被毀損之手機是要給小孩使用，並未贈與予告訴人等節何以不足採，及判斷告訴人指證遭毀損之手機為聲請人所贈之理由（見原確定判決第2至3頁）。而觀諸聲請人所提出手機通聯紀錄（即本院卷第11至15頁），固可見聲請人所提出該手機通話紀錄中，有於「2023/9/4 11：26」撥出電話予門號0000000000之使用人；於「2023/9/4 14：21」撥出電話予門號0000000000之使用人，惟衡情手機使用之SIM卡本可更換，而告訴人使用聲請人所贈手機已必非使用聲請意旨所指OPPO A000之SIM卡電話號碼，且告訴人亦於警詢時證稱：杜哲全於8月底時向我和小孩說這手機要給我們使用，並親自要我把舊手機檔案、SIM卡都轉到新手機去，所以我認為這支手機是我的等語（見警卷第5頁），則聲請人上開所提出之手機通聯紀錄，其中通話門號所使用之手機，尚無從遽以採認，況原確定判決既已依據卷內相關事證，認定告訴人指證遭毀損之手機為被告所贈等情，尚無不實，核為事實審法院職權之適當行使，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，則告訴人於受贈手機後，縱有曾將該手機、門號交予證人杜○辰使用之情，亦難憑此逕認聲請人即未將手機贈與告訴人，是聲請意旨前揭所指受毀損的手機並非告訴人所有，係聲請人所有一節，自非得依據上開手機通聯紀錄，即認足取。再參以聲請人所提出之對話紀錄（見本院卷第25頁），其中係記載：「杜哲全：○辰的手機？我…我沒有搶走，是我拿著…我沒有搶走」、「陳宜君：你拿走？不是搶走？」、「杜哲全：你說那一支！喔對！那一支，對！那一支我有…」、「陳宜君：所以那支是手機是他的，現在又不算數了？所有東西你愛拿走就可以拿走？是這樣嗎？」，而聲請人與告訴人所爭執之手機，是否與本案有關聯性要屬未明，則無從資以逕認聲請人所舉之前揭待證事實。至聲請人所提出之發票及書信照片（見本院卷第27頁），顯示係於「2024、6、15」購買電腦之發票及聲請人於同日寫給證人杜○辰之書信，已難逕以論斷與本案有何直接關聯性，亦不足執此認定聲請意旨前揭所指手機並沒有送給聲請人兒子也沒有要交給告訴人使用之待證事項。況上開通聯紀錄、對話紀錄、發票及書信照片，尚須經相當之調查，且未必得以佐證聲請人本件聲請再審所主張之待證事實（即聲請人並無贈與手機予證人杜○辰、告訴人之情形），難認具有明確性，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定要件不符，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決。
⑵聲請意旨固指稱：告訴人112年9月9日到警局製作筆錄，從筆
錄影片觀察手臂和警方證實無拍照記錄，都無法證實告訴人身上有傷，目前只憑告訴人的不明驗傷單做為證據。而告訴人於警局稱聲請人扭她的手來扳折手機，但手機毁損如此嚴重，告訴人驗傷單醫生竟無紀錄扭傷等語。惟原確定判決已就聲請人於原審爭執本案告訴人遭聲請人毆打成傷一節，詳予說明聲請人毆打告訴人之過程，業據告訴人於警詢指證甚詳，且證人杜○辰於偵查中亦證述：我看到媽媽被爸爸壓在地上，一直扭媽媽的手要把手機搶過來等語(見偵卷第50頁)，並有告訴人提出之國立成功大學醫學院附設醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可稽(見警卷第15至16頁)，而聲請人雖稱係遭告訴人推擠壓制云云，然對照聲請人提出之台南市立醫院家暴事件驗傷診斷證明書(見警卷第17至18頁)，聲請人之傷勢為右上肢及頸部抓擦傷，而前揭告訴人提出之驗傷診斷書則記載告訴人驗傷之時間為2023年9月8日7時22分，傷勢為頭、頸部、胸口、雙上肢挫傷、左手小指淺部撕裂傷等，由傷痕分布之範圍較廣，衡諸常情，倘真如聲請人所辯，係告訴人將聲請人壓制，豈有告訴人反受傷較為嚴重，不合常理已然可見等情（見原確定判決第4至5頁），而原審依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定告訴人之指訴非虛，及告訴人係於案發後數小時即已到醫院驗傷，由案發及驗傷時間之緊密程度，且又無證據證明，中間之空檔時間告訴人另外遭受其他外力攻擊，堪認告訴人所受傷勢，確為聲請人造成等節，已如前述，即對卷附證據資料為價值判斷，而對聲請人不利之證據採酌據為論罪之依據，此乃法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，本屬其職權之適法行使。況觀諸聲請人所提出之告訴人警詢影像（見本院卷第17頁），告訴人當時配載口罩，而該影像亦非就告訴人之身體部位近距離攝錄，且其中影像雖非無清晰，然隱約可見告訴人上臂、頸部、頭部有泛紅之情形，則聲請意旨據以主張告訴人未受有傷害一節，尚難認得以逕取。至聲請意旨所據聲請人自己的傷勢照片及驗傷單（見本院卷第19頁）、臺南市政府警察局第六分局鹽埕派出所現場照片（見本院卷第87頁）等件，在原確定判決前均已存在及顯現（見警卷第17至21頁），且業經原審據依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，本其自由心證予以取捨證據及判斷，是以聲請意旨此部分所指各節，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，重覆為爭執，要與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定「發現新事實或新證據」，及刑事訴訟法第421 條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌之重要證據」之要件有間。
⑶聲請意旨復指以：證人杜○妤、杜○辰都沒有在案發地點4樓，
且都未滿12歲，案發後告訴人把證人杜○妤、杜○辰帶走，不讓聲請人跟證人杜○妤、杜○辰見面，直到到心理諮商所才能見證人杜○妤、杜○辰，距離案發後已經快8個月此已足夠時間引導小孩作偽證等節。惟原確定判決業於理由欄詳予說明聲請人辯以證人杜○妤、杜○辰受到母親告訴人教唆，用捏造內容做不當描述等節何以無足採取之理由（見原確定判決第5至6頁）。而上開聲請意旨所指證人杜○妤、杜○辰之證述，在原確定判決前已存在及顯現，且業經原審依採證認事之職權本其自由心證予以取捨及判斷（見原確定判決第3至5頁），且觀諸證人杜○妤、杜○辰之證述，均係就其等親自見聞本案相關待證事實予以詳述，是以聲請意旨前揭所指情節，無非係對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，尚未與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定之「新證據」相合，亦無刑事訴訟法第421 條所定「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情。
⑷聲請意旨另指以：本件告訴人強奪手機而傷害聲請人的不當
行為，造成聲請人驚恐到需要立即報警，原審明知聲請人是被傷害的人，卻不主動告發告訴人，此部分原審應有偏頗等語。惟聲請人前以告訴人於本案案發當時徒手毆打聲請人，致聲請人受有傷害為由，對告訴人提出傷害告訴，認告訴人涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，經臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後，認告訴人罪嫌不足，而為不起訴處分，有臺灣臺南地方檢察署113年度偵續字第138號不起訴處分書在卷為佐，嗣聲請人不服上開不起訴處分聲請再議，再經臺灣高等檢察署臺南檢察分署審核後，認再議無理由，而為駁回之處分，亦有臺灣高等檢察署臺南檢察分署114年度上聲議字第307號處分書在卷足憑。職是，聲請意旨此部分所指情節難認有憑可採，亦與前揭刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款及同法第421 條所定之要件，核屬未合。
⑸聲請意旨雖執以聲請人與告訴人離婚前的LINE對話紀錄、聲
請人110年手部的傷勢照片（見本院卷第21頁），證明告訴人心裡不把聲請人當家人，告訴人之前就會攻擊聲請人，也會威脅聲請人不讓聲請人看小孩，還誣告聲請人，要利用訴訟讓聲請人賠告訴人錢；113年4月16日個別諮商服務說明及同意書（見本院卷第23頁），證明是告訴人不讓聲請人見小孩，迫使只能在心理諮商所見面，聲請人與告訴人離婚前，已經長達1年不讓聲請人見小孩，離婚後協議只能去諮商所見小孩，聲請人被迫同意自費諮商，亦表示告訴人不把聲請人當家人，然就前揭證據聲請人所主張之證明事項，核與本案待證事實並無直接關連性，而係涉聲請人與告訴人間其他關案件糾紛，是要無從憑以認定與刑事訴訟法第420 條第1項第6 款所定之「新證據」相合。
⑹至再審意旨其餘所指，細繹其內容，核係對於原確定判決已
經調查評價、判斷的證據，再為一己的爭執，且所執理由於原確定判決前業已提出，嗣經原確定判決加以審認並詳加說明，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。況證據取捨之採證問題，為事實審法院自由判斷裁量權之行使，亦即事實審法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，核屬其職權之適法行使，自難徒憑聲請人之己見或主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審。
⑺聲請人固聲請向電信局查0000000000通聯紀錄作為證據，並
聲請檢方傳孩子說明在案發前，告訴人私人是否給過小孩手機，然後是屬於小孩的手機等情。惟按聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查，刑事訴訟法第429條之3第1項雖定有明文，然參諸109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之3第1項之立法理由係「原法並無再審聲請人得聲請調查證據之規定；惟對於事實錯誤之救濟，無論以何種事由聲請再審，皆需要證據證明確有聲請人主張之再審事由，諸如該證據為國家機關所持有、通信紀錄為電信業者所保管、監視錄影紀錄為私人或鄰里辦公室所持有等情形，若無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，爰增訂本條第一項規定，賦予聲請人得釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時請求法院調查之權利，法院認有必要者，應為調查，以填補聲請人於證據取得能力上之不足，例如以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定，發現其鑑定結果有足以影響原判決之情事，倘該鑑定結果為法院以外其他機關所保管，聲請人未能取得者，自得聲請法院調取該鑑定結果。」，況0000000000通聯紀錄，至多僅能證明該門號之通話紀錄，然觀諸聲請意旨前揭所據之聲請理由，為告訴人之指述不實，是調閱門號0000000000通聯紀錄部分尚須經相當之調查，且未必得以佐證聲請人本件聲請再審所主張之待證事實（即聲請人未贈與手機予證人杜○辰、告訴人等節），難認具有明確性，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定要件不符，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，認無再行調查之必要。另證人杜○辰既已就本案相關待證事實於偵查中到庭證述甚詳，自無再行傳喚之必要。稽此，聲請人上開聲請，尚無從准許。
七、綜上所述，本件再審之聲請，或係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，並已經詳為說明審酌之事項再重為爭執其內容，或經與各項證據綜合判斷，不足認為聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，是本件聲請核與刑事訴訟法第420條第1項及同法第421條所定再審之要件不相符，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 114 年 6 月 30 日