臺灣高等法院臺南分院刑事裁定114年度聲再字第58號聲 請 人即受判決人 莊文全上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院112年度上更一字第35號中華民國113年2月27日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺南地方法院111年度訴字第1040號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第10679號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：再審聲請人即受判決人莊文全（下稱聲請人）依刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款規定向法院聲請再審，理由如下：㈠員警在警詢筆錄逐字稿中問證人賴敬智：「我跟你說，因為你現在這邊有跟我講，你也有指證，所以剛剛這段問你說你願不願意供出毒品來源，你說不願意，那你下面又供出來，那你是否自相矛盾？賴：喔喔，那我願意。」（準備程序122頁倒數第3行至第123頁第1行）以上這段對話並無全程錄音，且係發生在正式筆錄之前。賴敬智已清楚表明不願供出毒品來源，員警本應立即停止詢問，並開始製作筆錄問明為何不願供出毒品來源才是。要知道，賴敬智在前一天還在家中施用毒品（警詢第2頁倒數第11行），也聲稱不知道被告（即聲請人，下同）姓名。就算當時警方告知其要指證的對象是被告，他也無從說起。當天（民國111年2月24日）早上7時24分員警有向賴敬智採尿，直至8時14分才開始正式製作筆錄，這期間有50分鐘空白期。員警是用何種方法使賴敬智改變想法又願意指認了。警方在此空白期間隨即拿出職務上所蒐集得知的監聽譯文直接交予賴敬智觀看及聽，員警這行為合法嗎？聲請人在歷審（二審及更一審）都有提出此疑點，卻從未得到回覆，員警此行為合乎社會通念嗎？那還有什麼案件辦不成。㈡員警該行為已符合最高法院101年度台上字第2165號判決意旨所述，係以「不正方法」取得口供，其證據能力自應予以排除。並依最高法院104年度台上字第1417號、99年度台上字第3277號判決相同意旨（詳再審書狀理由㈡），聲請人以上所陳述係判決確定後所發見，也是該製作筆錄之員警自曝其短，於筆錄中自陳未錄音之對話，該對話也確認係在正式筆錄之前50分鐘空白期間發生，事實已證明係員警「不正方法」取得該證人之口供，其口供之證據力應予以排除。㈢祈望審酌聲請人所陳述，調查證人賴敬智口供是否如前所表，然證人賴敬智已不在人世，聲請人對詰問證人賴敬智一事已立於下風，對於斷案之基礎本該秉持嚴格證明與無罪推定法則，勿枉勿縱等語。
二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰㈠原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。㈡原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。㈢受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。㈣原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。㈤參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。㈥因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」刑事訴訟法第420條第1、2、3項定有明文。是依前述第1項第1款至第3款關於原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者、原判決所憑之證言已證明其為虛偽者、受有罪判決之人已證明其係被誣告者，聲請再審，同條第5款關於參與調查犯罪之司法警察部分，則以參與調查犯罪之司法警察因該案件職務犯罪或違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者為限，而依同條第2項規定，所憑之證明必須以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之。
三、再按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；新事實或新證據指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。亦即，上開規定所稱新事實或新證據，必須具有新規性（嶄新性）及單獨或與先前之證據綜合判斷足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（顯著性），始足當之，倘未兼備，即無准予再審之餘地。是法院對於依第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審者，應先確認其所憑事證具體內容，針對相關證據是否具有新規性先予審查，必須至少有一證據方法或證據資料合於證據實質價值未經判斷之新規性要件，方能續為確實性之審查。如聲請再審所憑各證據，均為原確定判決審判時業已提出而經法院審酌取捨者，即不具備新規性要件，自無庸再予審查該證據是否符合確實性。而是否具備確實性要件，當以客觀存在事證，本於經驗法則、論理法則為審查判斷，尚非任憑聲請人之主觀或片面自我主張，即已完足（最高法院109年度台抗字第1433號意旨參照）。且再審制度係為原確定判決「認定事實」錯誤而設立之救濟程序，聲請人主張原確定判決「認定事實」錯誤，應提出「新事實或新證據」，所謂的「新事實或新證據」乃前案確定判決「未曾判斷過者」，而非針對原確定判決採用的證據「請求重為評價」。
四、經查：㈠聲請人經本院112年度上更一字第35號判決（下稱原判決）認
其基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，以其所有之不詳廠牌手機1支（搭配門號0000000000號之SIM卡1張）作為聯絡工具，與賴敬智持用門號0000000000號聯繫後，分別於原判決附表所示之時間，在附表所示地點，以附表所示之金額（數量不詳），販賣第一級毒品海洛因予賴敬智共3次（聯繫過程如原判決附件譯文）。分係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（3罪）而判處罪刑各處有期徒刑10年，應執行有期徒刑12年，聲請人上訴最高法院，經於113年7月18日以113年度台上字第2224號駁回上訴確定，原判決已就認定聲請人犯罪及證據取捨之理由，詳述所憑之依據及得心證之理由，有本院前開原判決判決書、被告之法院前案紀錄表附卷可憑，並經本院調閱原確定判決全卷查核屬實。
㈡聲請人上開聲請意旨所主張關於證人賴敬智（已歿）於警詢
時有經警誘導、不正訊問之情事，質疑其證據能力之有無並稱其警詢筆錄應予排除為聲請人有利認定等節，並據以為提起本件再審之主要理由，然查：
⒈關於證人賴敬智之警詢筆錄，原判決已說明證人賴敬智於111
年5月4日死亡，經原審當庭勘驗證人賴敬智之警詢錄音光碟之結果，認賴敬智之證詞有特別可信之情況而有證據能力（見原判決第3至4頁）。而依卷附賴敬智警詢光碟之勘驗筆錄記載：賴敬智警詢方式係以一問一答之方式為之，賴敬智有時緊盯螢幕等旨，核係法官依據勘驗畫面、影像、聲音等透過其感官知覺而以文字表達賴敬智警詢時之客觀狀況，當不因錄影角度沒有攝錄到電腦螢幕，即謂賴敬智有時緊盯前方之標的並非電腦螢幕，況該勘驗結果業經檢察官、聲請人、辯護人當庭均表示：「沒有意見」等語（見原判決卷第128頁）。又警詢筆錄因只紀錄問答之內容，並未顯示員警於製作筆錄之當下有無提示通訊監察譯文之動作，縱令警詢當時並未提示監聽譯文供證人參考，而是在正式製作筆錄之前即先提示供其參考，亦無偽造文書之可言，俱難率指原審之勘驗筆錄及警詢筆錄有登載不實情形。
⒉再依勘驗筆錄之記載，證人賴敬智固然表示不知道聲請人之
真實姓名等旨，然員警提示聲請人照片時，已依警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項第7點為指認程序，非以單一照片供指認，證人賴敬智亦正確指出編號2之聲請人，該指認對象既已特定，當不因證人賴敬智不知道聲請人之姓名而影響其指認對象之同一性。至勘驗筆錄中證人賴敬智供述其不知道聲請人之姓名以及供述其與聲請人交易之時間、過程各節，固然偶而出現製作筆錄之員警提示證人賴敬智關於警方依其取得之客觀證據所顯示之犯罪細節等情，然依上開警詢光碟勘驗之結果以及警詢筆錄記載之內容，員警顯係本於其取得之通訊監察譯文確認犯罪時間，難率指員警之前開適時提示確認之作為違反刑事訴訟法第156條之規定。況且，按司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定，於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應可容許（最高法院108年度台上字第4123號）。聲請意旨所指「警方在此空白期間隨即拿出職務上所蒐集得知的監聽譯文直接交予賴敬智觀看及聽」此舉為警方為喚起證人賴敬智之記憶所為，則警方於警詢製作過程，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者得為誘導之詢問，於法本屬無違，聲請人依其一己之想像認知，即謂此部分為司法警察之不正訊問方式，對警詢筆錄證據能力應予排除云云之爭執，自有謬誤。
⒊證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷
無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決已說明證人賴敬智偵訊、警詢中之證詞如何均具有證據能力，以及如何業經合法調查（見原判決第2至4頁），並綜合證人賴敬智之前述證詞、聲請人與證人賴敬智使用手機門號之通訊監察錄音、譯文、通訊監察書、證人賴敬智之施用第一級毒品前案紀錄、證人賴敬智之緩起訴處分書等證據調查之結果及證據取捨，說明其認定聲請人有原確定判決事實欄所載之販賣海洛因予賴敬智3次等犯行之得心證理由，並說明聲請人於原審否認犯罪辯稱其與賴敬智係合資購買海洛因各節，如何均不足採信，予以指駁等旨（見原判決第5至8頁），並非依憑證人賴敬智之證詞為唯一證據而為有罪之論斷，且有上述補強證據可資為斷，無違反證據法則之可言。綜觀原確定判決上述判決理由，係依據上開證據調查結果而為論斷，對聲請人否認犯罪之答辯及其辯護人所為之辯護，亦逐一指駁說明，對於證據之取捨、認定，已依職權予以審酌，且於判決理由欄中詳為論述。核其論斷作為，皆為法院職權之適當行使，所為論述俱與卷證相符，亦無悖於經驗法則或論理法則之情事，自難任意指摘為違法。
㈢聲請人所執上述意旨，係執個人主觀意見，就原審已明白論
斷之事項，就同一證據之證據適格及證據取捨為與原審不同之評價，足認聲請人此部分之主張，僅就卷內業已成立且經調查、斟酌之證據資料再行爭辯，或對於法院取捨證據之職權行使，徒憑己意任意指摘，或對證據之證明力持相異評價，均不合再審要件。再聲請人所指證人賴敬智證詞（警詢及偵查中之證述）有刑事訴訟法第420條第1項第2款「原確定判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。」為再審理由；則依同條第2項規定，所憑之「原確定判決所憑之證言虛偽」之證明，必須以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之。而依前述說明所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審；且以原確定判決所憑之證言為虛偽，作為提起再審聲請之原因者，如未提出證人經判決確定為偽證，或其刑事訴訟之不能開始、續行，非因證據不足之證明者，即應以裁定駁回其再審之聲請（最高法院80年度台抗字第650號刑事裁定意旨參照）。再以，證人賴敬智於該案偵查中確實曾簽具證人結文擔保其證詞之真實性而為證述，且證人證言為原確定判決論理後認為無偽證之可能據為判決所憑，並就證人賴敬智證述向被告購買海洛因的過程，與各該通聯譯文內容相符。以證人賴敬智證稱三次均是向聲請人購買海洛因等情較為可信，且就聲請人所辯其與賴敬智之間是合資購買毒品之辯詞為不可採之理由，詳予說明論述依據，足認上開證據資料並非於判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，亦非於判決確定後始存在或成立之事實、證據，依首揭刑事訴訟法第420條第3項之規定，自非同法條第1項第6款之「新事實」或「新證據」，聲請人徒以此部分為同法條第1項第6款之新事實為由聲請，當屬誤解。聲請人以其個人主觀之說詞，空言質疑員警承辦此案有不正訊問之方式並據以聲請再審，自難謂有理由。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
五、末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。前項本文所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4定有明文。按所稱「顯無必要者」，係指「聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回」等情，例如依聲請意旨，從形式上觀察，⑴聲請顯有理由而應裁定開始再審；⑵或顯無理由而應予駁回（例如提出之事實、證據，一望即知係在原確定判決審判中已提出之證據，經法院審酌後捨棄不採，而不具備新規性之實質要件，並無疑義者）；⑶或顯屬程序上不合法且無可補正（例如聲請已逾法定期間、非屬有權聲請再審之人、對尚未確定之判決為聲請、以撤回或法院認為無再審理由裁定駁回再審聲請之同一原因事實聲請再審等，其程序違背規定已明，而無需再予釐清，且無從命補正），均當然無庸依上開規定通知到場聽取意見之必要，庶免徒然浪費有限之司法資源（最高法院109年度台抗字第263號裁定意旨參照）。
本件再審之聲請既顯無理由，而應逕予駁回，本院即無通知聲請人到場，並聽取聲請人與檢察官意見之必要，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 張 震法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 翁倩玉中 華 民 國 114 年 4 月 28 日