臺灣高等法院臺南分院刑事裁定114年度聲字第1038號聲明異議人即受 刑 人 吳洛瑜上列聲明異議人即受刑人因詐欺等案件，對於臺灣臺南地方檢察署檢察官執行之指揮（114年10月17日114年度執聲他1216字第0000000000號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣臺南地方檢察署民國114年10月17日114年度執聲他1216字第0000000000號函關於「否准聲請定應執行刑」部分撤銷。
其他聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人吳洛瑜前收受臺灣臺北地方檢察署114年
度執更助字第525號執行命令通知到署接受執行有期徒刑1年2月。然異議人涉犯貪污治罪條例等案件，前經本院以108年度上訴字第1003、1004號刑事判決確定，應執行有期徒刑1年4月（下稱甲案），異議人並已易科罰金完畢；另未執行不得易科罰金部分（下稱乙案），業經本院以114年度聲字第562號刑事裁定應執行有期徒刑1年2月，此部分尚未經合併執行（即執行完畢1年4月與未執行之1年2月部分）。異議人於114年9月17日向臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）聲請合併執行暨聲請易服社會勞動，然臺南地檢署114年10月17日南檢和丙114執聲他1216字第0000000000號函，以「台端前已表明就已執行完畢之有期徒刑1年4月（得易科罰金）部分與本案有期徒刑1年2月（不得易科罰金）部分不聲請定應執行刑，故本署不再向法院就該2案聲請定應執行刑」，否准定應執行刑；另以「台端所犯之詐欺罪經審核後，認係數罪併罰4罪以上故意犯而受有期徒刑宣告，且經偵查、原審判決時未自白犯行確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」等理由，不准受刑人易服社會勞動。㈡然異議人所犯乙案裁判確定時間為114年4月18日，依最高法
院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨，實應一同合併定應執行刑為是，臺南地檢署否准聲請人之聲請，實屬無稽。縱異議人就原得易科罰金部分不請求合併，然該部分已執行完畢，且異議人均請求就不得易科罰金部分於114年5月29日、同年6月5日合併定應執行刑，然未獲准許。考量異議人涉犯詐欺罪之情狀，與違反貪污治罪條例罪具有 高度之同質性，若未能將臺灣高等法院臺南分院114年度聲字第562號刑事裁定如附表所示各罪所處之刑與臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1003號、第1004號刑事判決確定之罪刑合併定執行刑，則異議人將執行之刑度長達4年2月之久。
基此，為給予異議人適度執行刑度之評價，懇請鈞院鑒察，本件執行檢察官未審酌上情，而逕作成否準異議人定執行刑之執行指揮處分，其指揮程序確有瑕疵，且亦屬違法不當，應予撤銷。
㈢按是否准予易科罰金及易服社會勞動，檢察官固有選擇裁量
權，惟此處之裁量權非得恣意而為，就易科罰金部分，仍應受刑法第41條第1項：除因難收矯正之效或難以維持法秩序者外，原則上均應准予易科罰金；就易服社會勞動部分異議人犯後之初雖否認犯行，然於上訴後業已坦承全部犯行，深具悔意，堪認犯後態度良好，且本案異議人雖犯罪次數眾多，然並非主導角色，僅係擔任被告黃甫九天之「義務職」助理。而臺灣高等法院臺南分院113年度重上更一字第43號、第44號刑事判決亦審酌於此，就各罪均給予6個月有期徒刑，顯見法院亦見受刑人痛改前非之決心，且悛悔有據，認受刑人透過易服社會勞動已可收矯正之效，並維持法秩序。且本案自105年偵查以來，迄今近十年，異議人除已遭收押4個月，並已繳納巨額罰金，無時無刻生活於恐懼中，異議人歷經此教訓當知警惕。此外，異議人前已執行完畢合併應執行有期徒刑1年4月，依法應予扣除，而異議人前已遭羈押4個月，亦應扣除，是就剩餘部分，所餘有期徒刑非屬長期刑，若令受異議入監服刑，恐有違刑事特別預防原則，而准予異議人易服社會勞動，可避免短期自由刑之流弊，且與社會法感無違。檢察官未慮及此，不准異議人易服社會勞動，其指揮程序確有瑕疵，且屬違法不當，應予撤銷。
㈣爰依法提起聲明異議，請准撤銷檢察官否准定應執行刑及易服社會勞動之指揮，另為適法之處分。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。
三、經查：㈠異議人前因詐欺等案件即甲案部分，經本院108年度上訴字第
1003號、第1004號判決共同詐欺取財罪，處有期徒刑5月（17罪）、共同行使偽造特種文書罪，處有期徒刑4月（3罪）、3月（1罪），應執行有期徒刑1年4月（得易科罰金）確定；另因詐欺案件即乙案部分，經本院以113年度重上更一字第43號、44號判決三人以上共同犯詐欺罪，各有期徒刑6月（共48罪）確定，嗣異議人於114年5月29日、同年6月5日具狀陳明「就得易科罰金部分不再請求合併。僅請求不得易科罰金部分合併」等情，而僅就乙案不得易科罰金部分聲請合併定應執行刑，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署(下稱臺南高分檢)檢察官向本院聲請後，本院以114年度聲字第562號定應執行有期徒刑1年2月（不得易科罰金）確定。異議人就甲案部分於112年2月22日易科罰金執行完畢，就乙案部分則經臺南地檢署檢具全卷後審核本案為數罪併罰4罪以上故意犯而受有期徒刑宣告，且偵查、原審均未自白犯行，應認確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序，故不准許易服社會勞動，並囑託臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官執行，經臺北地檢署通知異議人於114年10月1日到案執行，異議人收受通知後，於114年9月17日具狀向臺南地檢署請求就甲案、乙案聲請定應執行刑，並就乙案請求准予易服社會勞動，復經臺南地檢署於114年10月17日以114年度執聲他1216字第0000000000號以相同理由否准異議人易服社會勞動之聲請，並以異議人「前已具狀表明就已執行完畢之有期徒刑1年4月（即甲案得易科罰金部分）與本案有期徒刑1年2月（即乙案不得易科罰金部分）不聲請定應執行刑，故本署不再向法院就該甲、乙案聲請定應執行刑」等情，業經本院調閱114年度執聲他字第1216號卷、114年度執更字第1467號全卷核閱無誤。
㈡定應執行刑部分：
⒈按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之
最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5 款、第53條規定甚明。又為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，罪責失衡，不利於受刑人，立法者乃於民國102年1月23日修正公布刑法第50條（同年月25日施行），增訂第1項但書及第2項，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，繫乎受刑人之請求與否，作為定執行刑之準則。而該修正條文，雖未明定受刑人請求定執行刑之期限，然為避免受刑人濫用其請求權，造成雙重獲利之情況，於受刑人請求易科罰金時，若已有其他不得易科罰金之確定罪刑，檢察官應曉諭就得易科罰金之罪聲請易科罰金，獲准後，即不得再請求定應執行刑，以免造成受刑人先選擇聲請易科罰金，於罰金繳納執行完畢後，又再選擇定應執行刑，冀求減輕其所定刑之刑度後，再扣抵該已執行易科罰金之刑期，造成執行結果不公平之情形（最高法院109年度台抗字第896號、110年度臺抗字第436號裁定意旨參照）。又依刑事訴訟法第477條規定：依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之；受刑人亦得請求檢察官聲請之。倘檢察官否准受刑人重定執行刑之請求，固許受刑人聲明異議，以為救濟，然此必須檢察官已依法為否准請求之決定者，始得為之。又依法有權聲請重定執行刑之檢察官為該等犯罪事實之最後判決之法院對應之檢察署檢察官，是以無聲請權之檢察署檢察官所為否准之執行指揮行為存在主體不適格之無效原因，應撤銷該執行指揮(最高法院113年度台抗字第1573、1592號裁定要旨可參)。
⒉經查，異議人已就甲案得易科罰金之應執行有期徒刑1年4月
部分，繳納易科罰金執行完畢，又於臺南高分檢檢察官向本院聲請就乙案定刑前，已具狀表示「就得易科罰金部分不再請求合併。僅請求不得易科罰金部分合併」等情，上開不同意請求合併定應執行刑之意思表示，顯無瑕疵或不自由之情事，自應受其拘束。其嗣後再具狀聲請合併定執行刑，其動機無非係為獲得雙重利益，使檢察官執行程序反覆難以確定，致影響國家刑罰權之具體實現，且相較於其他案件無足夠資力之受刑人僅能選擇全部之罪聲請定執行刑或僅就得易科罰金之罪易科罰金，而接受不能易科罰金之罪全部徒刑之執行，實質上造成執行不公平之結果，影響個案之具體妥當性，自不許異議人再任意變更、撤回，始符法制。異議人聲請定應執行刑固無理由，然乙案判決最後事實審法院係本院，所對應之檢察署即臺南高分檢，則臺南地檢署檢察官對於異議人定應執行刑之請求並無否准權限，臺南地檢署檢察官於本案所為否准異議人請求之執行指揮即存有主體不適格之無效原因，為無效之指揮執行，聲明異議意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，自應就該部分否准合併定應執行刑執行函文所為之指揮撤銷。
㈢易服社會勞動部分：
⒈按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以
下有期徒刑或拘役之宣告者，依刑法第41條第1項規定，固得易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。又依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，以及受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，而不符前項易科罰金之規定者，依同條第2項、第3項規定，固均得易服社會勞動。然因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，同條第4項亦定有明文。上開易刑處分之否准，係法律賦予檢察官指揮執行時之裁量權限，執行檢察官自得考量受刑人之實際情況，是否有難收矯正之效或難以維持法秩序，以作為其裁量是否准予易科罰金或易服社會勞動之憑據，非謂一經判決宣告易科罰金之折算標準，執行檢察官即應為易科罰金或易服社會勞動之易刑處分。又所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，乃立法者賦與執行檢察官得依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由，審酌應否准予易刑處分之裁量權，檢察官就此項裁量權之行使，僅於發生裁量瑕疵之情況，法院始有介入審查之必要，倘檢察官之執行指揮，其程序上已給予受刑人就其個人特殊事由陳述意見之機會（包括在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金、易服社會勞動聲請等情形），實體上並已就包含受刑人所陳述關於其個人特殊事由在內之刑法第41條第1項但書或第4項所指情形予以衡酌考量，則難認其裁量權之行使有何違法或不當可言。易言之，執行檢察官就受刑人是否確因易科罰金或易服社會勞動，而有難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，有裁量判斷之權限，法院僅得審查檢察官裁量時其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1項但書、第4項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，原則上不宜自行代替檢察官判斷受刑人有無上開情事。倘執行檢察官經綜合評價、衡酌後，仍認受刑人有上開不適宜為易刑處分之情形，而為否准受刑人易科罰金或易服社會勞動之執行命令，則屬執行檢察官裁量權之合法行使範圍，自不得任意指為違法或不當（最高法院112年度台抗字第827號裁定意旨參照）。又法務部為妥適運用易服社會勞動之相關規定，並使檢察機關辦理易服社會勞動在執行作業上有統一客觀之標準可循，特制定「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」（下稱辦理易服社會勞動作業要點），其中第5點第8款對於：⑴3犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯；⑵前因故意犯罪而受逾6月有期徒刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內故意再犯本案而受有期徒刑之宣告者；⑶前因故意犯罪於假釋中，故意再犯本案而受有期徒刑之宣告者；⑷3犯以上施用毒品者；⑸數罪併罰，有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者，應認有確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之事由，作為認定有無「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」之衡量標準之一，以避免恣意。
⒉本案異議人已具狀提出就乙案易服社會勞動之聲請，參酌乙
案均為三人以上共同犯詐欺取財罪，合計48罪，經執行檢察官審酌乙案為數罪併罰4罪以上故意犯而受有期徒刑宣告，且偵查、原審均未自白犯行，應認確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序，故不准許易服社會勞動等情，符合檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5點第8款第5目之「數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」，屬「應認有【確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之事由】」之情形，而不准易服社會勞動，應發監執行之裁量，已具體敘明理由，並遵守一般有效之審查及評價標準，且與整體法秩序體系具有合理之關連性，並無恣意濫用判斷權限及其他違法瑕疵情事，自應予以尊重。
⒊至於異議人於上訴本院後業已坦承全部犯行及其參與程度等
情，為量刑審酌因子，業經本院113年度重上更一字第43號、第44號判決量刑時審酌，參諸刑法未廢除短期自由刑，旨在保有短暫隔離受刑人之效果，使受刑人感受刑罰威嚴，不致輕易再犯，尚無不許檢察官執行之理，故尚不得因本案異議人48罪之宣告刑均為有期徒刑6月，即據此認檢察官就本案不准易服社會勞動之裁量不當。
⒋綜上所述，檢察官就不准易服社會勞動之執行指揮，核無逾
越法律授權或專斷等濫用權力之情形，自無違法或不當可言，法院應予以尊重。是受刑人執前詞聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如法 官 梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 沈怡君中 華 民 國 115 年 1 月 30 日