臺灣高等法院臺南分院刑事判決114年度醫上訴字第963號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 杜瓊玲選任辯護人 黃郁蘋律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度醫訴字第2號中華民國114年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度醫偵字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於杜瓊玲所處之刑撤銷。
前項撤銷部分，杜瓊玲處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，並應履行附表「緩刑所附負擔」欄所示之負擔。
理 由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，被告及檢察官提起上訴，被告雖曾於上訴狀曾就犯罪事實為爭執，但其於本院審理期日明白表示：對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收均不再爭執，前所就犯罪事實所為之爭不再主張，僅針對原審上述判決宣告之「刑」提起上訴（見本院卷第322-323、448-449頁），因此，原審上述判決認定的「犯罪事實、罪名、罪數及沒收」並不在本院審查範圍，本案審判範圍即僅就原審上述判決「量刑」妥適與否進行審理。
二、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：本件告訴人身心均確嚴重受創，原審
僅判處被告杜瓊玲1年10月，量刑尚嫌過輕，不足生警惕，難以彰顯正義。為此請求撤銷原審判決，另為更適當之判決。
㈡被告上訴意旨略以：被告於本案偵、審過程中，均對其犯罪
行為坦承不諱，並且業已積極與告訴人Ａ０２、Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５等人和解，且依被告前案紀錄表所載，被告之素行尚稱良好，本案因一時失慮，而誤蹈法網，經此偵、審程序，已知所悔悟，日後斷無再犯之可能，應無令被告入監服刑，始能收矯正之效之必要，告訴人等亦同意給予被告附條件之緩刑宣告，請求對被告減輕其刑，並於附條件緩刑宣告。
三、撤銷改判之理由及量刑㈠原審以被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查
，被告於本院審理期間，業已與告訴人達成和解，分別同意與第三人張詠涵連帶分期給付告訴人Ａ０２、Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５各120萬元、60萬元、90萬元、30萬元，有原審法院和解筆錄在卷可查（見本院卷第211-214頁），目前依約清償中，復有被告所提出之匯款擷圖在卷可查（見本院卷第371-375、435頁），原審就此對被告量刑有利因素未及審酌，其量刑尚嫌過重，檢察官上訴以被告所為造成告訴人身心受創，尚未賠償獲致諒解為由，請求再從重量刑，並無理由；被告上訴以前詞請求從輕量刑，則有理由，應由本院撤銷改判。
㈡量刑
審酌被告明知其無我國合格醫師資格，為自己金錢利益，隱瞞此等情事，任意對告訴人推介並進行醫美療程，不但使告訴人等損失金錢，且造成臉部受傷難癒，對病患所造成身、心傷害，亦有損醫事管理之正確性，造成國民健康受有潛在危險。又審酌被告犯罪動機、目的、手段、所獲利益，復參以被告坦承犯行，且已與告訴人全數達成和解，目前依約分期賠償中，並獲告訴人之諒解，有前述調解筆錄及匯款單據可查，兼衡被告所陳其○○○○○○○○畢業，家裡有2個女兒，1個讀大學、1個已成年，現在○○，及其所陳之家庭生活、經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
四、緩刑宣告又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可考，其與附表所示部分告訴人均達成調解，並均依約分期給付中（詳如附表所示），是被告確實已坦承其不是之處，盡力彌補己過之犯後態度，諒經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院審酌上情，因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑如主文所示，以啟自新。另按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向告訴人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明定，為確保被告於緩刑期間，能繼續依約分期賠償附表所示之告訴人，以確實收緩刑之功效，故依前揭規定，併諭知被告應依附表「緩刑所附負擔」欄所示之條件，給付附表所示告訴人。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶提起公訴，檢察官陳擁文提起上訴，檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 郭玫利法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧中 華 民 國 115 年 2 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第284條：
因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第四十一條之六第二項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第四十一條之七第四項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。
【附表】：（幣別：新臺幣）編號 姓名 緩刑所附負擔（新臺幣） 01 Ａ０２ 被告杜瓊玲與第三人張詠涵願連帶給付Ａ０２120萬元，給付方式下： （一）第1期款：40萬元，於114年8月26日當庭交付指名「Ａ０２」之銀行本票。 （二）第2期至第11期款：114年9月起至115年6月止，每月給付4000元。 （三）第12期款：115年7月15日給付76萬元。 （四）如有一期未付或未為完全之給付，其餘未到期之款項視為全部亦已到期。 02 Ａ０４ 被告杜瓊玲與第三人張詠涵願連帶給付Ａ０４90萬元，給付方式下： （一）第1期款：30萬元，於114年8月26日當庭交付指名「Ａ０２」之銀行本票。 （二）第2期至第11期款：114年9月起至115年6月止，每月給付3000元。 （三）第12期款：115年7月15日給付57萬元。 （四）如有一期未付或未為完全之給付，其餘未到期之款項視為全部亦已到期。 03 Ａ０３ 被告杜瓊玲與第三人張詠涵願連帶給付Ａ０３60萬元，給付方式下： （一）第1期款：20萬元，於114年8月26日當庭交付指名「Ａ０２」之銀行本票。 （二）第2期至第11期款：114年9月起至115年6月止，每月給付2000元。 （三）第12期款：115年7月15日給付38萬元。 （四）如有一期未付或未為完全之給付，其餘未到期之款項視為全部亦已到期。 04 Ａ０５ 四、被告杜瓊玲與第三人張詠涵願連帶給付原告Ａ０５30萬元，給付方式下： （一）第1期款：10萬元，於114年8月26日當庭交付指名「Ａ０２」之銀行本票。 （二）第2期至第11期款：114年9月起至115年6月止，每月給付1000元。 （三）第12期款：115年7月15日給付19萬元。 （四）如有一期未付或未為完全之給付，其餘未到期之款項視為全部亦已到期。