臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度金上訴字第1572號上 訴 人即 被 告 張駿閎選任辯護人 王君毓律師
王振名律師鄭瑋哲律師上 訴 人即 被 告 張宇璿
曾詠宸
上列上訴人即被告因賭博等案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度原金訴字第10號中華民國114年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第10391號、110年度偵字第11518號、111年度偵字第2865號、111年度偵字第2871號、111年度偵字第2872號、111年度偵字第3886號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
張宇璿、曾詠宸均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並均應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及均應於本判決確定之日起壹年內，完成陸小時之法治教育課程。
理 由
壹、程序事項：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、查本件上訴人即被告張駿閎、張宇璿、曾詠宸等3人於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就量刑部分上訴；對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名及沒收等，都沒有不服，也不要上訴等語。檢察官、被告等3人及被告張駿閎之辯護人等就本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論亦均表示無意見等語（見本院卷第154至155頁）。是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。
貳、與刑之加重、減輕有關之事項：
一、查被告張駿閎前曾因犯違反菸酒管理法案件，分經原審以106年度嘉簡字第1333號、108年度嘉簡字第1219、1644號判決各判處有期徒刑3月確定，再經原審以109年度聲字第186號裁定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，於109年9月25日易科罰金執行完畢，此有被告張駿閎之法院前案紀錄表附卷可參，是其係於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。再審酌被告張駿閎於前案執行完畢後，未逾1年，即再為本案刑事不法犯行，且其於本案之角色乃為實際經營、出資之人即實際負責人，是為主嫌，且其共僱請10數人等共同參與本件犯行，顯見其經營之賭博機房具有一定之規模，故應認其對於刑罰反應力確屬薄弱，自我控制力及守法意識不佳，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，亦難認其本案犯罪情節有何處以法定最輕本刑仍嫌過苛之情，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更（最高法院110年度台上字第1611號判決意旨參照）。查被告3人行為後，洗錢防制法於112年6月14日修正公布施行，於同年0月00日生效，又於113年7月31日修正公布施行，並自同年8月2日起生效。113年7月31日修正前（包括112年6月14日修正前）洗錢防制法第14條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，113年7月31日修正後（即現行）之洗錢防制法第19條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」。另於112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」；112年6月14日修正後則為「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；113年7月31日再行修正現行洗錢防制法第23條第3項規定為「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告3人本件洗錢之財物未達1億元，均於原審始自白洗錢之犯行，且迄未自動繳交犯罪所得，是僅符合112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之自白減刑（必減）規定，經綜合比較結果，應以112年6月14日修正前洗錢防制法之規定較有利於被告3人，應一體適用112年6月14日修正前洗錢防制法第14條、第16條第2項之規定，是爰均依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定，對其等減輕其刑，被告張駿閎部分並依法先加後減之。
參、上訴審之判斷：
一、本件被告上訴意旨略以：
㈠、被告張駿閎部分：本件被告張駿閎無特別之重大惡性，或對於刑罰反應力薄弱之特別惡性存在，應無依刑法累犯規定加重其刑之必要，然原判決以被告張駿閎前因8次違反菸酒管理法案件，分以106年度嘉簡字第1333號及108年度嘉簡字第1219、1644號判決各判處有期徒刑3月確定，並以109年度聲字第186號裁定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，於109年9月25日易科罰金執行完畢，認被告張駿閎構成累犯，且認有加重其刑之必要，而依刑法第47條第1項規定，加重其刑，似有錯誤。且本件賭博網站之洗碼量即下注金額總共僅新臺幣（下同）530萬元，金額甚低，規模亦小，被告張駿閎經營本件賭博網站之時間係自110年5月間至110年11月8日止，期間僅5個月，自本件賭博犯行亦僅獲得50萬元之犯罪所得，與實務上其他案件相較，被告張駿閎本件犯罪情節顯然較為輕微，然原判決量處之刑度顯已高於實務上其他犯罪情節較為嚴重之案件，有過苛之虞，係與罪刑相當原則不符，應有不當，請准撤銷改判等語。
㈡、被告張宇璿部分：查本件賭博網站之洗碼量即下注金額總共僅530萬元，金額甚低，規模亦小，且被告張宇璿參與本件賭博網站之時間係自110年8月間至110年11月8日止，期間僅3個月，自本件賭博犯行亦僅獲得9萬元之犯罪所得，與實務上其他案件相較，被告張宇璿本件犯罪情節顯然較為輕微，原判決量處刑度顯已高於實務上其他犯罪情節較為嚴重之案件，有過苛之虞，係與罪刑相當原則不符，應有不當。且被告張宇璿無前科，過往素行良好，此乃刑法第57條第5款明定之法院科刑時應考量之因素，然原判決量刑時卻漏未審酌及此，亦有違誤，請准撤銷改判等語。
㈢、被告曾詠宸部分：查本件賭博網站之洗碼量即下注金額總共僅530萬元，金額甚低，規模亦小，且被告曾詠宸參與本件賭博網站之時間係自110年8月間至110年11月8日止，期間僅3個月，自本件賭博犯行亦僅獲得6萬元之犯罪所得，與實務上其他案件相較，被告曾詠宸本件犯罪情節顯然較為輕微，原判決量處刑度顯已高於實務上其他犯罪情節較為嚴重之案件，有過苛之虞，與罪刑相當原則不符，應有不當，請准撤銷改判等語。
二、然按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，本件原審已以行為人之責任為基礎，審酌被告3人不思正途獲取財物，經營或參與賭博網站以牟利之犯罪動機，其犯行助長社會大眾之投機風氣及僥倖心態，危害社會善良風俗等犯罪情狀，並參酌其等經營之期間、賭客之人數、下注金額之高低、洗碼量合計逾530萬元等情，足見其所經營之賭博機房尚具規模，念及被告3人犯後均坦承犯行，暨其等於原審審理時自陳之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，另就被告3人各別於賭博機房內之分工角色、職位等進行審酌，分別量處如原判決主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之標準。經核原判決業已審酌被告3人本案與刑法第57條各款相關之量刑因子等一切情狀，綜合為整體考量後，始為量刑，且於判決中敘明理由如上，並無遺漏或違誤，故被告張宇璿上訴意旨，片面指摘原判決於量刑時，漏未審酌其並無前科，素行良好等刑法第57條第5款所明定法院科刑時應考量之因素，故有違誤云云，自並無理由。次查，原判決認被告張駿閎構成累犯，並依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並無違誤，業如前述，是被告張駿閎上訴意旨主張其並無特別之重大惡性，或對於刑罰反應力薄弱之特別惡性存在，應無依刑法累犯規定加重其刑之必要，以此指摘原審依刑法第47條第1項規定對其加重其刑，似有違誤云云，自僅屬徒憑己見，並無可採。此外，原判決參酌被告3人經營之期間、賭客之人數、下注金額之高低、洗碼量合計逾530萬元等情，認其等所經營之賭博機房尚具規模，經核原判決就此部分量刑因子之評價，亦難認與一般常情或與經驗論理法則有違，故被告3人上訴意旨，固引用與本件個案情節難認相同之他案刑度，指摘原判決量刑過重，致有過苛之虞，與罪刑相當原則不符云云，亦僅屬任意比附援引，無從憑採。綜上，原審之量刑尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等顯與罪責不相當之不當情形，亦無何濫用裁量權限之情，復與公平原則、罪責原則、比例原則等均無違背，自應予維持。末查，本件於原審判決後，與被告3人量刑有關之基礎，均並無任何變動，故被告3人之上訴意旨暨被告張駿閎之辯護人等科刑辯論意旨，均以前詞，指摘原審量刑過重，表示希望得判處被告3人得易科罰金之刑度云云，均為無理由，應予駁回。
三、按依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新（最高法院111年度台上字第4582號判決參照）。查被告張宇璿、曾詠宸2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表各1份在卷可考，其等雖因一時失慮，而參與本案洗錢等犯行，然非本案以經營賭博網站牟利之出資人即負責人，均為領取月薪之受僱人，是經此偵、審程序及科刑之教訓後，或能知所警惕，而無再犯之虞，故本院綜合上情，認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。然為加強被告2人之守法與法治觀念，爰均依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其等均應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，併依刑法第74條第2項第8款規定，宣告其等均應於本判決確定後1年內完成6小時之法治教育課程，以收矯正被告2人及社會防衛之效，並均依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。又被告2人上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲中 華 民 國 114 年 9 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。