臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度金上訴字第1644號上 訴 人即 被 告 余旻俊選任辯護人 郭晏甫律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度金訴字第1026號中華民國114年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度少連偵字第134號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於余旻俊如附表編號2之罪所處之刑及定應執行刑暨沒收部分，均撤銷。
上開撤銷部分，余旻俊處如附表編號2「本院宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
理 由
壹、程序事項：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑及沒收上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑及沒收妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑及沒收部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就量刑及沒收部分上訴；對於原審判決認定之犯罪事實、罪名、罪數均承認。檢察官、被告及其辯護人對於本院僅就量刑及沒收部分調查證據及辯論亦均表示同意等語（見本院卷第109頁）。是依據前述規定，本院僅就原判決量刑及沒收妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審理範圍，先予指明。
貳、與刑之減輕有關之事由
一、查本件被告於偵查及歷次審判中均已自白所犯之加重詐欺犯行（見偵卷第180頁、原審卷第205頁、本院卷第109頁），且已於原審繳交犯罪所得新台幣（下同）5千元，有原審之收據1份附卷可參（見原審卷第357頁），自符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，爰依刑法第2條第1項後段規定，依上開規定減輕其刑。
二、另查被告於偵查及歷次審理中亦自白所犯之一般洗錢犯行（見偵卷第180頁、原審卷第205頁、本院卷第109頁），原符合修正後之洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定，然該部分因均僅屬想像競合犯中之輕罪減刑事由，不影響處斷刑之範圍，於依刑法第57條量刑時併予審酌。
三、再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。經查，依本件犯罪之情節，尚難認被告有何特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般同情之處，況原判決就被告所犯如附表所示之2罪，均依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定予以減輕其刑後，已無宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，另被告已與告訴人和解或調解成立並有賠償等之犯後態度、及其於本案之分工等，均已於法院依刑法第57條量刑時予以審酌，自無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，亦併此敘明。
參、上訴審之判斷：
一、被告上訴意旨略以：被告於一審認罪且與告訴人施沅旻調解成立，並已有依約給付，原審於定執行刑時卻判處被告有期徒刑1年4月，共同被告陳明煒未與任何告訴人達成和解，卻僅判處有期徒刑1年5月，幾乎未見任何差異，況其為被告之上手，原審於被告2人刑度上為齊頭式平等量刑，顯有違比例原則及平等原則，量刑失衡，且被告自一審判決後仍持續依調解筆錄匯款予告訴人施沅旻，目前已全數清償，為一審未及審酌有利於被告之量刑因子，另被告於二審已與告訴人王雅慧調解成立，並有遵期給付，亦徵被告確有改過遷善之事實，此亦為一審未及審酌有利於被告之量刑因子，請求予以從輕量刑，另被告參與該詐欺集團之角色分工，為遭查緝風險較高的收水角色，並非居於主導或核心地位，與在幕後擬定犯罪計畫及指揮之核心成員參與程度明顯不同，犯罪情節顯屬輕微，且被告犯後始終坦承不諱，已全數賠償告訴人施沅旻，並與告訴人王雅慧調解成立，客觀上足以引起社會一般人同情，有情輕法重之情，請依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕定刑。另被告雖供稱本案有取得報酬5千元，然其至114年8月止，已實際給付告訴人施沅旻調解款項2萬2千5百元，並給付告訴人王雅慧2萬元，超過報酬金額甚多，如再予宣告沒收犯罪所得，容屬過苛，請依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收等語。
二、撤銷原判決關於被告如附表編號2所處之刑、定應執行刑、暨沒收部分之理由：
㈠、按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌。經查：本件被告於上訴後，與如附表編號2所示之告訴人王雅慧以5萬元達成和解，並當庭給付賠償1萬元，其餘部分則以分期付款方式給付，告訴人王雅慧並表示願原諒被告，同意法院從輕量刑等情，有本院和解筆錄1份在卷可參（見本院卷第85至86頁），此外，被告並於114年11月10日給付1萬元，亦有手機轉帳紀錄1份在卷可參（見本院卷第119頁）。是攸關本件被告所犯如附表編號2所示之罪之量刑基礎，已有所變動，原判決未及審酌上情，所為之量刑容有未合，故被告上訴意旨以其犯後態度良好、及其於本案分工顯示其情節輕微等，請求再依刑法第59條酌減其刑云云，固為無理由，業如前述，然其他部分之上訴意旨，即其已與告訴人王雅慧於本院和解成立，並已給付賠償2萬元等為由，請求再予從輕量刑之部分，則為有理由，應由本院將原判決如附表編號2所示之罪所處之刑，予以撤銷改判。
㈡、至於原判決所定應執行刑之部分，亦因失所附麗，應併予撤銷改判。
㈢、末按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，此刑法第38條之1第5項訂有明文。經查，被告於上訴後，業於本院與如附表編號2所示之告訴人王雅慧達成和解，並當庭給付1萬元，嗣再於114年11月10日給付1萬元，均業如前述，是被告以上開方式給付（發還）予告訴人王雅慧之金額，業已超過其遭原審諭知沒收之金額，依前揭規定應不予再宣告沒收。原判決就扣案之犯罪所得5千元部分宣告沒收，容有未合。本件被告就沒收部分提起上訴，同為有理由，應由本院將上開沒收部分併予撤銷之。
三、如附表編號2所示之量刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應依循正軌獲取所得，竟因貪圖利益，加入詐欺集團擔任收水者，分擔犯罪行為之一部，雖非詐欺集團之首腦或核心人物，然所為使該詐欺集團得以實際獲取詐欺犯罪所得，並掩飾犯罪所得、規避查緝，助長詐騙歪風盛行，並使告訴人王雅慧受有實際財產上之損失，亦足生損害於交易安全，對社會治安造成危害，同時加深一般人對社會之不信任感，自應予非難，惟念被告於本案擔任收水之角色，自始坦承全部犯行，態度尚佳，於上訴後，已與告訴人王雅慧於本院達成和解，並當庭給付1萬元，嗣再於114年11月10日給付1萬元，告訴人王雅慧並表示願原諒被告，同意法院從輕量刑等情，並有本院和解筆錄、被告提出之手機轉帳紀錄各1份在卷可參，業如前述，兼衡其於本院自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀（見本院卷第110頁），量處如附表編號2「本院宣告刑」欄所示之刑。
四、其他上訴駁回（附表編號1部分之刑）之理由：按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，本件原審已以行為人之責任為基礎，審酌現今詐欺集團之詐騙事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，被告正值青壯，本應依循正軌獲取所得，竟因貪圖利益，即加入詐欺集團擔任收水，分擔犯罪行為之一部，雖非詐欺集團之首腦或核心人物，然所為使該詐欺集團得以實際獲取詐欺犯罪所得，並掩飾犯罪所得、規避查緝，助長詐騙歪風盛行，除使告訴人施沅旻受有實際財產上之損失，亦足生損害於交易安全，對社會治安造成危害，同時加深一般人對社會之不信任感，益見被告法治觀念淡薄，所為並無可取，應予非難。惟念被告犯後坦承全部犯行，態度尚佳，有悔悟之情，且被告與告訴人施沅旻調解成立，約定將於114年5月5日起分期給付賠償金等情，有原審114年度南司刑移調字第633號調解筆錄1份附卷可參，亦認有彌補損害之意；兼衡被告自陳教育程度為○○畢業，未婚、無子女，與母親同住，受僱從事搭鐵皮屋工作，暨其素行、犯罪動機、目的、手段、參與程度、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑1年（如附表編號1所示）。經核原判決就此部分之量刑，尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等與罪責顯不相當之不當情形，亦無何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪責原則、比例原則等均無違背，自應予維持。另原審就如附表編號1部分量處被告有期徒刑1年，就未與告訴人施沅旻調解成立及擔任車手頭之同案被告陳明煒部分，則量處有期徒刑1年2月，自並無上訴意旨所指之齊頭式平等，或有量刑失衡之不當，另被告於原審判決後，縱有依原審調解筆錄之條件按月履行賠償完畢（見本院卷第71頁），然此既為其依原審調解筆錄所負擔之賠償義務，尚難因此即認此部分之量刑因子有所變動，此外，被告此部分亦並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，同如前述，故被告就此部分之上訴意旨，均為無理由，應予駁回。
五、定應執行刑之理由：本院審酌被告本件所犯如附表所示2罪之罪質、犯罪類型、行為樣態、侵害法益、及犯罪時間等均屬相近，而為整體之非難評價，再考量刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，刑罰邊際效應隨刑期而遞減以及恤刑等相關之刑事政策，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，兼與同案被告陳明煒於本案定刑之比例，定其應執行刑如主文第四項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 翁世容法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 114 年 11 月 25 日附表編號 告訴人 原審宣告罪名及處刑 本院宣告刑 1 施沅旻 余旻俊犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 上訴駁回。 2 王雅慧 余旻俊犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 余旻俊處有期徒刑壹年。附錄本案論罪科刑法條全文洗錢防制法第2條（修正後）本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。洗錢防制法第19條（修正後）有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。